El anteproyecto del Código de Trabajo fue presentado ante los representantes de las centrales sindicales el pasado 13 de abril del 2022, con la finalidad de recoger la opinión de este y otros sectores, e incluirla en el texto final. La iniciativa cuenta con 463 artículos; 178 de ellos ya consensuados en el Consejo Nacional de Trabajo y Promoción del Empleo, figura que por la naturaleza de las modificaciones propuestas ha obtenido diversas opiniones sobre aplicación de estos derechos en nuestra legislación, y aunque la mayoría de sus criticas están relacionadas a tercerización, jornada de trabajo, remuneración, entre otras, en el presente artículo nos enfocaremos en la eliminación del límite del tope sobre despido arbitrario.
En la actualidad, para nuestro ordenamiento legal el despido arbitrario se configura en dos escenarios: En primer lugar, cuando se despide al trabajador por no haberse expresado causa o, en segundo lugar, cuando se despide al trabajador sin poderse demostrar la causa invocada en el proceso judicial. En el caso del despido arbitrario el trabajador tiene derecho al pago de una indemnización por despido arbitrario como reparación por el daño sufrido, precisamente la citada indemnización para régimen general es equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por cada año completo de servicios con un máximo de doce remuneraciones, las fracciones se abonan por dozavos y treintavos, según corresponda, y su abono procede superado el período de prueba, asimismo el trabajador podrá demandar simultáneamente el pago de cualquier otro derecho o beneficio social pendiente, siendo la norma en la actualidad detallada de la siguiente manera:
LEGISLACION VIGENTE
El tribunal Constitucional ha señalado que además del despido nulo (previsto en el artículo 29 de la LPCL), en caso de despido incausado y fraudulento corresponde la reposición. El trabajador puede elegir en su lugar el pago de una indemnización
Si el despido es arbitrario, el trabajador tiene derecho al pago de la inmunización como única reparación. Podrá demandar simultáneamente el pago de cualquier otro derecho o beneficio social pendiente.
La indemnización por despido arbitrario es equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por cada año completo de servicios con un máximo de 12 remuneraciones.
Sin embargo, tras la presentación del anteproyecto del Código de Trabajo, se intenta establecer nuevos parámetros para la aplicación de indemnización por despido arbitrario, como lo exponemos a continuación:
ANTEPROYECTO CODIGO DE TRABAJAO
Se establece la categoría de despido sin causa justificada, preciando que es aquel que se basa en hechos notoriamente inexistentes falsos, en causa no prevista legalmente o no probada en juvenil, cuando las pruebas que lo sustentan son falsas u obtenidas ilícitamente, el que se produce sin permitir al trabajador ejercer su derecho de defensa y/o cuando agravia derechos fundamentales relacionados con el ejercicios de la libertad sindical , la igualdad, y no discriminación, la maternidad y la presentación de un reclamo.
La consecuencia es la nulidad del despido tras lo cual procede la reposición, salvo que el trabajador opte por la indemnización.
Además, procede también el pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha de despido, así como los depósitos que corresponden a la CTS y su interés.
La indemnización por despido es equivalente a cuarenta y cinco días de remuneración ordinaria por cada año completo de servicios.
En ese sentido, es claro que lo que el anteproyecto busca es retribuir al trabajador las ganancias dejadas de percibir durante el tiempo que NO LABORO, figura que en actualidad tiene diversos pronunciamientos en contra ya sea por la norma o por el propio Tribunal Constitucional.
Al respecto, sobre la improcedencia del pago de remuneraciones dejadas de percibir, el Artículo 6º del D.L. 728, señala que:
“Constituye remuneración para todo efecto legal el íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualquiera sea la forma o denominación que tenga, siempre que sean de su libre disposición.”
Incluso, el Tribunal Constitucional ha establecido en múltiple jurisprudencia tales como las STC recaídas en los expedientes N.° 04328-2007-PA/TC, N 08285-2006-AA, N° 04709-2007-PA/TC, N 10327-2006-AA y N° 3008- 2004- AA/TC (entre otras), que:
“Respecto de la pretensión de pago de las remuneraciones dejadas de percibir, durante el tiempo que duró el cese, este Tribunal ha establecido que ello no procede, toda vez que la remuneración es la contraprestación por el trabajo efectivamente realizado (…)” (STC 03008-2004-AA)
Además, la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia, en la casación Nº 052-2001, ha señalado lo siguiente:
“(…) la remuneración es el resultado de una contraprestación entre el servicio que se presta y el pago de este servicio (…)”
Por lo tanto, conforme a las disposiciones citadas el pago de la remuneración se origina como consecuencia de la prestación de servicios por parte del trabajador, por lo que en el caso que no se hubiera laborado, no corresponderá el pago de la remuneración.
En ese sentido, el Tribunal Constitucional ha establecido en forma expresa y clara que el tiempo no laborado como consecuencia del despido de un trabajador y posteriormente repuesto por acción de amparo no es de abono:
Expediente 795-98-AA/TC, considerando Octavo: “Que, la remuneración es la contraprestación por un servicio efectivamente prestado, conforme lo tiene establecido este Supremo Tribunal”.
Expediente 963-2002-AA/TC: “Finalmente en lo que respecta el pago de remuneraciones dejadas de percibir, este Colegiado reiterando el criterio uniforme de anteriores sentencias, considera desestimable tal petición, habida cuenta que la remuneración es la contraprestación por trabajo efectivamente realizado”.
Expediente 1089-2001-AA/TC: “Finalmente y en lo que respecta al pago de remuneraciones dejada de percibir, reiterando el criterio uniforme de anteriores sentencias, resulta desestimable, habida cuenta que la remuneración es la contraprestación por el trabajo efectivamente realizado, lo que no ha sucedido en el presente caso.”
Figura igual para los beneficios sociales de CTS, gratificaciones y vacaciones, pues reiteramos para el goce de los mismos se requiere tener vínculo laboral vigente, contraviniendo lo indicado en el anteproyecto.
Ahora, en cuanto al tope de indemnización eliminado en el anteproyecto, y que señala a letra: “La indemnización por despido es equivalente a cuarenta y cinco días de remuneración ordinaria por cada año completo de servicios”, entendemos, que si bien el legislador, está intentando que el empleador al momento de coordinar este termino de labor e indemnizar al trabajador, piense dos veces en esta situación, ya que el monto a pagar claramente será mucho mayor; el legislador también tiene que tener en consideración que es claro que existen casos particulares donde por diferentes motivos (reestructuración, cambios de sede, entre otras), el termino de esta relación es inminente y deberá beneficiar a ambas partes.
Más aun cuando las empresas vienen luchando por recuperarse tras la pandemia COVID 19, y es claro que, si volvemos más rígido el sistema laboral actual, MENOS EMPRESAS OPTARAN POR LA FORMALIZACION, ya que claramente este camino encarecerá los costos de las empresas formales.
En esa línea es importante precisar, que la gran mayoría de empleos en el Perú, son informales, lo cual, si se aprueba el anteproyecto, implicaria sacrificar protección social con tal de continuar trabajando. Incluso de acuerdo con el Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI), a comienzos de la década pasada, nuestro país registraba una tasa de informalidad laboral del 77.1%, la cual se redujo al 71.6% en el cuarto trimestre de 2019, de manera que parte del progreso se perdió por el impacto de la pandemia, lo que generó que ascendiera al 73.4% en el último trimestre del año pasado, según datos de la Encuesta Nacional de Hogares (Enaho), por lo que es claro que NO ES EL MOMENTO para intentar volver más rígidos los parámetros de contratación laboral.
En conclusión, si bien hay mucho por mejorar en cuanto a beneficios de trabajadores, los mismos tienen que ser plasmados de acuerdo a la realidad actual y al reajuste empresarial en el que vivimos, NO PODEMOS ENFOCARNOS EN BRINDAR MEDIDAS que por el contrario alejaran la formalidad para casi el 75% de trabajadores que actualmente NO LA VIVEN; debemos de enfocarnos en la creación de empleos adecuados, la formalización de los mismos y la mejora de condiciones laborales, en ese orden.
Autor:
Pamela Pacheco Zuel
Abogada especialista en Derecho Laboral