En principio, tercerización laboral es la contratación por una empresa denominada principal a una o más empresas para que le provean de obras o servicios especializados, cuyas actividades son realizadas por trabajadores con desplazamiento continuo a las instalaciones de la empresa principal y que estén sujetos al régimen laboral de la actividad privada, (D.Leg. 728),
Los trabajadores desplazados por tercerización tienen todos los derechos individuales y colectivos que los trabajadores contratados a plazo indeterminado o sujeto a modalidad, respecto de su empleador (Empresa tercerizadora), esto es los mismos derechos que gozan los trabajadores que no han sido desplazados a la empresa principal.
Se estableció también que no eran objeto de tercerización las actividades especializadas que eran parte del núcleo del negocio lo que fue precisado por DS 001-2022-TR, sin embargo, INDECOPI emitió una resolución 0270-2023/CB-INDECOPI que estableció que constituía barrera burocrática la disposición de no tercerizar actividades objeto del núcleo del negocio de la empresa principal, sin embargo ello fue suspendido por RES 072.2023/SEL-INDECOPI hasta que se resuelva la controversia sobre la constitucionalidad del DS 001-2022-TR, lo que en definitiva quedó resuelto con la rexpedición de la sentencia recaída en el Exp: 3097-2004-PA-TC que dispuso que dicho DS 001-2002-TR es constitucional, por lo que queda establecido en definitiva que no se puede tercerizar las actividades que corresponden al núcleo del el núcleo del negocio.
El Reglamento de la ley de tercerización laboral ha establecido los parámetros para determinar el núcleo del negocio.
Para su validez la tercerización debe reunir las siguientes características:
- Que la tercerizadora asuma los servicios por su cuenta y riesgo.
- Que cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales.
- Sean responsables por los resultados de sus actividades.
- Que sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación.
Si el contrato de tercerización en su contenido o en su ejecución trasgrede o no tienen las características a que nos hemos referido, se desnaturaliza y las consecuencias de ello pueden ser:
- Los trabajadores desplazados tendrán una relación directa e inmediata con la empresa principal, el reglamento añade que será considerada empleadora desde el inicio del desplazamiento, salvo prueba en contrario.
- La cancelación de la inscripción en el Registro Nacional de Empresas Tercerizadoras.
- La empresa principal es solidariamente responsable por las obligaciones laborales y de seguridad social establecidos por ley, y no las de origen convencional y unilateral, en el caso que la empresa principal asuma las obligaciones de la empresa tercerizadora, esta podrá repetir contra de la empresa tercerizadora respecto de sus obligaciones de la tercerizadora que haya asumido.
La responsabilidad solidaria que referimos en el párrafo anterior prescribe en el plazo de un año, una vez finalizado el desplazamiento, sin embargo la prescripción respecto de los derechos laborales que pudiera adeudar a sus trabajadores la empresa tercerizadora, se mantienen en cuatro años, conforme al régimen general (D.Leg 728).
Es necesario precisar que los contratos de tercerización fundamentalmente tienen un contenido civil que se refleja en las obligaciones pactadas para la ejecución de obras y servicios a prestar, sin embargo también es importante precisar que el desplazamiento de los trabajadores de la empresa principal para la ejecución de un contrato de tercerización se rige por las normas del D.Leg. 728 y las disposiciones específicas como es el caso de la ley 29245, D.Leg. 1038 y su Reglamento el D.S. 006-2008-TR.
Decimos esto último porque hemos tomado conocimiento que en el Poder Judicial, una empresa principal planteo su defensa como si fuese un caso civil y que la competencia era de los Juzgados Civiles , lo cual es incorrecto, por ello precisamos que lo relacionado con el desplazamiento, en cuanto a los derechos y obligaciones de empleadores y trabajadores deben ventilarse en el fuero judicial laboral y/o la autoridad administrativa de trabajo por cuanto la controversias esta referida as derechos laborales ( resultado obviamente no fue favorable al empleador). Sin embargo, la controversia por la ejecución de la obra o el servicio a prestar, como el caso: a modo de ejemplo referido al avance de obra, la calidad del servicio prestado, plazos, etc. sí debe ventilarse en el fuero civil, es evidente que la naturaleza de la pretensión es distintita.
Autor:
Héctor Luque Mogrovejo
Abogado del Área Laboral