Como un trasatlántico británico ante un cercano iceberg pandémico, nuestro gobierno apresuradamente emprende una acción evasiva, con medidas aplaudidas y criticadas; pero a todas luces, necesarias para superar un inminente hundimiento. No obstante, como afirma Federico Steinberg [1], esto ocasionará un fuerte costo o externalidad a nivel económico dentro del cual el sector laboral privado será uno de los más afectados.
Ante esa realidad, una de las principales medidas introducidas es la aplicación del «trabajo remoto», que es una forma laboral creada recientemente para ser aplicada durante el Estado de Emergencia [2], que se caracteriza por la prestación de servicios subordinada con la presencia física del trabajador en su domicilio o lugar de aislamiento domiciliario, utilizando cualquier medio o mecanismo que posibilite realizar las labores fuera del centro de trabajo, siempre que la naturaleza de las labores lo permita.
Esto ha generado una necesaria regulación y fiscalización a cargo del Sistema de Inspección de Trabajo [en adelante SIT]. Y entre ello, a la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (SUNAFIL), con la finalidad de garantizar el cumplimiento de las normas socio – laborales importantes para el desarrollo social y económico del país [3].
Es por ello que, en esta oportunidad nos evocaremos a brindar un breve comentario a la regulación de la inspección laboral del trabajo remoto, resaltando los principales datos prácticos que deben ser cuidadosamente respetados por las empresas, para evitar: i) el peligro de contagio a su personal; ii) Sanciones o multas producto de incumplimiento de normativa socio-laboral; así como iii) el desprestigio de la marca de la empresa a causa de denuncias públicas.
- Principal normativa inspectiva relativa al trabajo remoto
1. Resolución Ministerial 72-2020-TR “Guía para la aplicación del trabajo remoto”
El Misterio de Trabajo y Promoción del Empleo [en adelante MTPE] ha emitido recientemente la Resolución Ministerial 72-2020-TR, que aprueba la Guía para la Prevención del Coronavirus en el ámbito laboral, en el que regula y explica, a manera de cuestionario, el trabajo remoto como una alternativa de prevención [4], proporcionando información relevante para que los empleadores y trabajadores apliquen las disposiciones relativas a esta modalidad.
En ese sentido, el MTPE indica en su apartado 15, que el incumplimiento de la regulación aplicable al trabajo remoto será sujeto de fiscalización laboral. Así mismo enuncia que, de acuerdo con la Novena Disposición Final y Transitoria del Decreto Supremo N° 019-2006-TR, Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo, constituyen infracciones administrativas muy graves:
- El disponer, exigir o permitir el ingreso o lo permanencia de personas para prestar servicios en los centros de trabajo cuya actividad no se encuentre exceptuada del estado de emergencia nacional o para labores que no sean las estrictamente necesarias dentro del ámbito de la excepción.
En cuanto a este punto, las actividades exceptuadas y estrictamente necesarias, se encuentran reguladas en la distinta normativa emitida por el ejecutivo, resaltándose principalmente las actividades relativas a:
- Industria alimentaria, farmacéutica y de bienes de primera necesidad (adquisición, producción y abastecimiento).
- Centros de salud, bancos, farmacias, grifos (producción, almacenamiento, transporte, distribución y venta de combustible), medios de comunicación, centrales telefónicas -solo para servicios vinculados a la emergencia- y personal de supermercados, mercados, limpieza pública, hoteles y centros de alojamiento.
- Entidades financieras, seguros y pensiones.
- Incumplir la regulación sobre trabajo remoto para trabajadores considerados en el grupo de riesgo por los períodos de la emergencia nacional y sanitaria.
En cuanto al segundo punto, mediante una interpretación sistemática, nos hace remitirnos al documento técnico llamado «Atención y manejo clínico de casos de COVID-19 – Escenario de transmisión focalizada», aprobado por Resolución Ministerial N° 084-2020-MINSA y sus modificatorias, que indican que las personas consideradas «grupos de riesgo para cuadros clínicos severos y muerte», se dividen en dos factores:
- Factor edad: Las personas mayores de 60 años
- Factor Clínico: Las personas con alguna de estas patologías: hipertensión arterial, diabetes, enfermedades cardiovasculares, enfermedad pulmonar crónica, cáncer, otros estados de inmunosupresión
Es importante mencionar que, en caso no sea posible aplicar el trabajo remoto a estos trabajadores, el empleador debe otorgar una licencia con goce de haber sujeta a compensación posterior.
Así mismo, la guía también aclara cómo debe proceder un empleador en caso tenga algún trabajador infectado por la enfermedad Covid-19 o que esté en descanso médico, en estos supuestos no se puede aplicar el trabajo remoto, ya que en estos casos corresponde una suspensión perfecta del vínculo laboral, que interrumpe la obligación de prestar servicios sin afectar el pago de sus remuneraciones.
2. Resolución de Superintendencia 74-2020
Además de promulgar el «protocolo sobre el ejercicio de la función inspectiva frente a la emergencia sanitaria», entre sus apartados más importantes, dispone la suspensión del cómputo de los plazos por treinta (30) días hábiles, contados a partir del día siguiente de la publicación del Decreto de Urgencia 029-2020 -21 de marzo de 2020- de las actuaciones inspectivas y de los procedimientos administrativo sancionadores del SIT Sistema de Inspección del Trabajo (SIT).
Asimismo, se dispone la suspensión del cómputo de los plazos por treinta (30) días hábiles, contados a partir del día siguiente de la publicación del Decreto de Urgencia 026-2020 -16 de marzo de 2020-, de los procedimientos administrativos sujetos a silencio negativo o positivo del SIT.
3. Protocolo 003-2020 SUNAFIL/INII
Es un conjunto de reglas formales que aprobadas por la Resolución de Superintendencia 74-2020 que propone regular un “protocolo sobre el ejercicio de la función inspectiva frente a la emergencia sanitaria y estado de emergencia nacional para prevenir la propagación del coronavirus (covid-19) en el territorio nacional”.
En estricto, brinda un conjunto de prioridades de actuación de la fiscalización laboral durante la emergencia sanitaria, para garantizar el cumplimiento de las medidas excepcionales y temporales y así impedir la propagación de la enfermedad COVID-19 en el territorio nacional. Entre sus principales medidas tenemos:
3.1 Uso digital
Cómo afirma el jurista Cesar Puntriano, con este nuevo protocolo la función inspectiva concentra el accionar preventivo mediante el uso de tecnologías de información y comunicaciones (TIC) como llamadas telefónicas, correos electrónicos, whatsapp, videoconferencias, cartas de orientación, disuasivas, entre otras.
El texto también dispone que el requerimiento de información en las actuaciones de investigación de SUNAFIL se realizará por cualquier sistema de comunicación electrónica, en tanto se pueda recibir respuesta de recepción o se genere automáticamente la confirmación de notificación al sujeto inspeccionado.
Por lo que la empresa inspeccionada, debe cumplir con proporcionar la información requerida, pues de lo contrario incurre en una infracción a la labor inspectiva. Ya que “de acuerdo al Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo, la negativa del sujeto inspeccionado o sus representantes de facilitar a los inspectores laborales, la información y documentación necesarias para el desarrollo de sus funciones constituye una infracción muy grave a la labor inspectiva [5].
3.2 Priorización de la labor inspectiva
Según el apartado 7.2 inc. d) del protocolo objeto de estudio, la fiscalización laboral priorizará:
La aplicación del trabajo remoto en los trabajadores mayores de 60 años; así como, en aquellos que padezcan alguno de los siguientes factores de riesgo: hipertensión arterial, diabetes, enfermedades cardiovasculares, enfermedad pulmonar crónica, cáncer, otros estados de inmunosupresión, considerados en el grupo de riesgo por edad y factores clínicos establecido en el documento técnico denominado «Atención y manejo clínico de casos de COVID-19 – Escenario de transmisión focalizada», aprobado por Resolución Ministerial N° 084-2020-MINSA y sus modificatorias.
Esto refuerza la actividad inspectiva del trabajo remoto enfocada al sector más vulnerable, esta es una medida tiene un sentido lógico, ya que estadísticamente [6] estas personas tienen más predisposición a la complicación y/o mortalidad del virus.
Por lo que podemos entender que la fiscalización SUNAFIL, en base a la Resolución Ministerial 72-2020-TR se centrará en verificar si los empleadores han implementado el trabajo remoto a los trabajadores dentro del grupo de riesgo, siempre y cuando sus labores lo permitan, o de lo contrario, una licencia con goce de haberes compensable.
Por lo expuesto, consideramos que el cumplimiento de normas socio-laborales -admirablemente obtenidas -, y fielmente vigiladas por la normativa del SIT, debe constituir una prioridad importante para la reactivación de la economía.
Sin embargo, concordamos con Cesar Puntriano al considerar que la fiscalización durante este estado excepcional debe ser razonable, siempre con el objetivo de defender los derechos laborales pero sin pretender coadyuvar a la extinción de la fuente productora de ingresos, es decir, el empleador.
- Referencias
[1] Steinberg F. (2020). Coronavirus amenaza económica, respuesta política e implicaciones, Real Instituto Elcano “cuanto antes se impongan medidas severas para frenar la expansión del virus y más drásticas sean, mayor será el impacto económico a corto plazo, pero más rápida puede ser la contención de la pandemia”. Puede verse en: http://www.realinstitutoelcano.org/wps/portal/rielcano_es/contenido?WCM_GLOBAL_CONTEXT=/elcano/elcano_es/zonas_es/ari22-2020-steinberg-coronavirus-amenaza-economica-respuesta-politica-e-implicaciones
[2] A causa del virus denominado SARS-COV-2 causante de la conocida -y subestimada- enfermedad COVID-19. Para más información, puede verse el estudio de Gorbalenya, A.E.; Baker, S.C.; Baric, R.S.; de Groot, R.J.; Drosten, C.; Gulyaeva, A.A.; Haagmans,(2020) “Severe acute respiratory syndrome-related coronavirus: The species and its viruses – a statement of the Coronavirus Study Group” : http://web.archive.org/web/20200211175312/https://www.biorxiv.org/content/10.1101/2020.02.07.937862v1.full.pdf
[3] Toyama Miyagusuku J., Rodriguez García F. (2014). Manual de Fiscalización Laboral. Lima: Gaceta Jurídica, p.11
[ 4] Pizarro M, Bustamante K., (17/03/2020). El trabajo remoto como una alternativa de prevención. Revista «Jurídica», N°768, p.6.
[5] Puntriano Rosas C. (2020). La inspección laboral en la emergencia. 27 marzo 2020, de Legis.pe. Puede verse en: https://lpderecho.pe/inspeccion-laboral-emergencia-cesar-puntriano-rosas/
[6] Riou, Julien; Hauser, Anthony; Counotte, Michel J.; Althaus, Christian L. (6 de marzo de 2020). Puede verse en: «Adjusted age-specific case fatality ratio during the COVID-19 epidemic in Hubei, China, January and February 2020».