Como es sabido, nuestro país se encuentra en estado de emergencia situación que demanda el aislamiento social de las personas que no presten servicios esenciales, (abastecimiento de alimentos, medicinas, servicios de agua, saneamiento, energía eléctrica, gas, combustible, telecomunicaciones, limpieza y recojo de residuos sólidos, servicios funerarios, transporte de carga, entidades financieras, seguros y pensiones, así como los servicios complementarios y conexos que garanticen su adecuado funcionamiento, hoteles y centros de alojamiento solo con la finalidad de cumplir con la cuarentena dispuesta, sectores productivos e industriales), como consecuencia de dicha disposición el gobierno emitió medidas complementarias a fin de mejorar el panorama de incertidumbre generado por el estado de emergencia.
En tal sentido el Decreto de Urgencia N° 029-2020 en su Art. 26 establece que en el caso de las actividades que no están comprendidas en el numeral 4.1. del artículo 4° del Decreto Supremo N° 044-2020-PCM (relativo a la adecuada prestación y acceso a los servicios y bienes esenciales que hemos detallado anteriormente); las que no están comprendidas en el numeral 8.3 del artículo 8° del Decreto Supremo N° 044-2020-PCM (el transporte de carga y mercancía no se encuentra comprendido dentro del cierre temporal de fronteras); y, las que no están comprendidas en el numeral 9.3. del artículo 9° del Decreto Supremo N° 044-2020-PCM (el transporte de carga y mercancía no se suspende ni se reduce el servicio); y, siempre que no se aplique el trabajo remoto, los empleadores otorgan una licencia con goce de haber a los trabajadores y servidores civiles.
- En el caso del sector público, se aplica la compensación de horas posterior a la vigencia del Estado de Emergencia Nacional, salvo que el trabajador opte por otro mecanismo compensatorio.
- En el caso del sector privado, se aplica lo que acuerden las partes. A falta de acuerdo, corresponde la compensación de horas posterior a la vigencia el Estado de Emergencia Nacional.
A partir del último párrafo precedente se genera la cuestión que ataña el presente texto, ¿De qué forma se compensará la licencia con goce de haber?, ¿a través de qué medios?
Pues bien, el Decreto de Urgencia 029-2020 – que regula la situación especial que atravesamos – propone como primera opción que el trabajador y empleador acuerden cómo se compensará el tiempo que el trabajador no prestó efectivamente sus labores; como consecuencia se abre un abanico de posibilidades. A continuación, se plantea el uso de vacaciones, o acordar rebajas salariales durante el período que dure el estado de Emergencia Nacional
Sobre el uso de vacaciones tenemos que el artículo 14 del Decreto Legislativo No. 713, ley que regula los descansos remunerados establece ”a falta de acuerdo con el trabajador en relación a la oportunidad del descanso vacacional, el empleador decidirá la misma en uso de su facultad directriz”; sin embargo dado la disposición expresa del Decreto Urgencia que regula la situación especial en que nos encontramos, debe primar el acuerdo de empleador y trabajador; por lo tanto, el empleador no podría obligar al trabajador a hacer uso de sus vacaciones, pero si existe acuerdo manifiesto a través de convenio por el cual ambas partes establecen que durante el periodo de estado de emergencia se establecerán como tiempo de vacaciones, resultaría válido. Reiteramos para llevar a cabo las vacaciones se necesita de un acuerdo, la empresa no lo puede imponer. Distinto es el caso de aquellos trabajadores que entraron en periodo de vacaciones (previamente al Estado de Emergencia), lo deberán complementar.
Otra alternativa es que trabajador y empleador concierten rebajas salariales durante el período que dure el estado de Emergencia Nacional. Esto es posible en virtud autonomía de la voluntad de las partes, pudiendo acordar la reducción de las remuneraciones de acuerdo con lo estipulado por la Ley N° 9463, vigente desde 1941. Resulta aconsejable que estos acuerdos se lleven a cabo a través de convenios individuales o colectivos según sea el caso. Al respecto la Corte Suprema en la casación laboral Casación Laboral N° 00489-2015 publicada el año 2016 fijó pautas para que un acuerdo al amparo de la Ley N° 9463 resulte válido y son: I) al existir acuerdo entre trabajador y empleador (reducción consensuada), acorde a lo dispuesto en artículo único de la Ley Nº 9463; y, II) cuando la rebaja solo la dispone el empleador (reducción no consensuada), siempre y cuando sea una medida excepcional (cuando solo suceda en ocasiones especiales) y razonable (si no implica un aminoramiento importante de la remuneración). Por lo tanto, al tratarse de un acuerdo de voluntades constituido por el contexto actual, constituye una alternativa más
Existe también otra opción que propiamente no se trataría de un acuerdo de voluntades. La exoneración del empleador total o parcial de la compensación pendiente, en este supuesto la exoneración total de la compensación sería acogida por parte de los trabajadores, por lo que propiamente la causa de dicha exoneración es la decisión unilateral del empleador; mientras que para la exoneración parcial resultaría apropiado celebrar un convenio expresando la voluntad de exonerar al trabajado señalando el tiempo exento y la forma en cómo se compensará el resto del tiempo o si se ceñirán a la forma legal (clásica) de compensación de horas. El decreto establece un marco de negociación muy amplio.
Finalmente, qué sucede cuando no hay acuerdo, resultarían aplicables el D.S 007-2002-TR (T.U.O del Decreto Legislativo N° 854 Ley de jornada de trabajo, horario y trabajo en sobretiempo, modificado por Ley N° 27671) y el D.S 008-2002-TR (Reglamento del Decreto Legislativo N° 854 modificado por la Ley N° 27671, sobre jornada de trabajo, horario y trabajo en sobretiempo) que en sus artículos 10 y 26 respectivamente dictan:
Artículo 10.- (…) El empleador y el trabajador podrán acordar compensar el trabajo prestado en sobretiempo con el otorgamiento de períodos equivalentes de descanso.(…)
Artículo 26.- El acuerdo referido a la compensación del trabajo en sobretiempo con el otorgamiento de períodos equivalentes de descanso, a que se refiere el cuarto párrafo del Artículo 10 de la Ley, deberá constar por escrito, debiendo realizarse tal compensación, dentro del mes calendario siguiente a aquel en que se realizó dicho trabajo, salvo pacto en contrario.
Siendo que el decreto establece que de no existir acuerdo la alternativa resultaría en aplicar la compensación de horas, ya que no cabe unilateralmente otorgar vacaciones ni licencia sin goce de haber dado que el Art. 18 del D.U 026-2020 establece que son obligaciones del empleador no afectar la naturaleza del vínculo laboral, por lo que no puede variar condiciones de forma unilateral por parte del empleador. Entonces, el empleador haciendo uso de las normas de jornada de trabajo, horario y trabajo en sobretiempo establecerá la jornada compensatoria, con la salvedad de no afectar el descanso semanal ni días feriados.
Por lo tanto, a pesar de que el gobierno ya estableció en el D.U 026-2020 como primera opción buscar el acuerdo con el trabajador, de no existir acuerdo la compensación de horas de trabajo posterior debe ser equivalente con el periodo no laborado.
Finalmente, es necesario hacer la concreción que en los días posteriores a la fecha en que se publica este texto, el gobierno probablemente dicte medidas que permitan clarificar el horizonte laboral una vez culminado el Estado de Emergencia.
Fuentes:
(31 de marzo de 2020). Obtenido en: https://laley.pe/art/9411/al-dia-siguiente-del-covid-19-debe-aprobarse-una-legislacion-laboral-de-emergencia. Al día siguiente del COVID-19. Debe aprobarse una legislación laboral de emergencia”, revista digital La Ley.
(31 de 03 de 2020). Obtenido de https://laley.pe/art/9404/como-se-compensa-la-licencia-con-goce-de-haber-a-proposito-del-du-n-029-2020, revista digital La Ley.
(31 de 03 de 2020). Obtenido de https://laley.pe/art/3529/corte-suprema-fija-pautas-para-la-validez-de-la-reduccion-de-las-remuneraciones, revista digital La Ley.
Bachiller en Derecho: César Agusto Cervantes Luque