El descanso vacacional, se encuentra consagrado en el artículo 25º de nuestra Constitución Política, la que, recogiendo lo dispuesto por el Convenio de la O.I.T. Nº 52, ha precisado que se trata de un descanso remunerado y anual, por tanto, no es adquirido de manera semestral, ni por cualquier otra periodicidad, sino año a año. Pese a ello, como lo veremos más adelante, luego de las últimas modificaciones, el adelanto de vacaciones sin cumplir el año requerido es totalmente posible. Ahora bien, evidentemente existen diferencias entre el goce de este descanso al interior del Sector Público, y del Sector Privado. Sin embargo, incluso dentro del propio Sector Público existen, como resultado de la fragmentación de nuestro empleo público, regímenes laborales con sus propias particularidades cada uno de ellos. Es así que los regímenes regulados por los D. Legs. Nros. 276, 728, y 1057 regulan en forma diferenciada el otorgamiento, acumulación y pago del descanso vacacional.
Así las cosas, el pasado miércoles 12 de setiembre de 2018, se publicó el Decreto Legislativo N° 1405 (en adelante el D. Leg.), que establece “regulaciones para que el disfrute del descanso vacacional remunerado favorezca la conciliación de la vida laboral y familiar” del trabajador. Luego, el 05 de febrero del año en curso, se publicaron los Decretos Supremos Nros. 013-2019-PCM, y 002-2019-TR, ambos reglamentos del D.L. N°1405, el primero para el Sector Público y el segundo para el Sector Privado.
a) Sobre el alcance del Decreto Supremo N° 013-2019-PCM, Reglamento para el Sector Público.
Como lo mencionamos con anterioridad, dentro del Sector Público existe más de un régimen laboral, lo que causa que se generen dudas sobre cuál es el alcance del D.S. N° 013-2019. En primer lugar, debemos partir de lo señalado por el D. Leg. en su artículo primero numeral 1.2, el que determina expresamente, que su aplicación alcanza a los servidores del Estado “bajo cualquier régimen de contratación laboral, especial o de carrera, incluyendo al Cuerpo de Gerentes Públicos, salvo que se regulen por normas más favorables.” Lo que es señalado exactamente igual en el artículo primero del Reglamento para el Sector Público. Por lo que la primera conclusión a la que podemos arribar, es que el D.S. N°013-2019 tiene alcance a todo régimen que esté dentro del Sector Público.
En segundo lugar, el D. Leg. en su Segunda Disposición Complementaria Final, establece que el mencionado Decreto no es aplicable a los regímenes laborales especiales en el Sector Privado, pues éstos se regularían bajo sus propias reglas. Lo que nos permite llegar a nuestra segunda conclusión, los regímenes especiales del sector privado, tal como el régimen minero, no estarán regulados por el D. Leg. y, por tanto, tampoco por alguno de sus reglamentos.
Finalmente, el D.S. N° 002-2019-TR (sector privado) mediante su artículo tercero, restringe su aplicación únicamente a aquellos trabajadores de la actividad privada que presten servicios en el Sector Privado; ergo si el trabajador no presta servicios ‘estrictamente’ para la actividad del sector privado, no le podrá ser aplicado el D.S. N° 002-2019.
Siendo así, el primer supuesto que podría causar dudas al respecto, es el caso de los trabajadores que se encuentran regulados por el Decreto Legislativo N° 728 (régimen privado), pero que prestan servicios a una Entidad Pública, como es el caso de algunos trabajadores del Poder Judicial, Ministerio Público, INDECOPI, Registros Públicos, entre otros ¿Estos casos se encontrarían dentro del alcance del D.S. N° 013-2019? Bajo lo recién expuesto, creemos que sí, por dos razones fundamentales; primero, que el D.S N° 013-2019 –como ya lo hemos mencionado– establece que su alcance es a trabajadores de cualquier régimen de contratación laboral cuando el servicio es prestado al Sector Público, lo que permite abarcar a todos los regímenes, incluso el régimen privado; y segundo, que el D.S. N° 002-2019-TR restringe su aplicación únicamente a aquellos trabajadores que prestan servicios en el Sector Privado, no siendo el caso del Poder Judicial y demás ejemplos.
Ahora bien, otro caso que podría causar dudas respecto al alcance del D.S. N° 013-2019, es el de la Contratación Administrativa de Servicios (en adelante CAS), el que, como sabemos, en un inicio provocó cuestionamientos de su constitucionalidad, e incluso se puso en debate si es que pertenecía al régimen privado, público, o si más bien no era un contrato laboral, sino uno civil. Finalmente, el Tribunal Constitucional mediante Sentencia del expediente N° 002-2010-PI/TC en su fundamento número 47 establece que CAS es un régimen especial de contratación laboral para el Sector Público:
“[e]l artículo 1º del Decreto Legislativo Nº 1057 debe ser interpretado de modo que toda actividad interpretativa hecha respecto del denominado “contrato administrativo de servicios”, deba entenderse que dicho contrato es propiamente un régimen “especial” de contratación laboral para el sector público, el mismo que como ya se ha expuesto, resulta compatible con el marco constitucional.” (el subrayado es nuestro)
Siendo así, queda claro que los trabajadores bajo el régimen CAS se encuentran dentro del Sector Público, por lo que, corresponde aplicárseles el D.S. N° 013-2019-PCM, más aún cuando, como lo mencionados anteriormente, el D.S. N° 002-2019-TR excluye expresamente a todo aquel trabajador que no preste servicios en el Sector Privado; como es el caso del CAS, en tanto su celebración es exclusiva en el Sector Público, como lo establece el D.L. N° 1057, su Reglamento el D.S. N° 075-2008-PCM, y la propia Sentencia del Tribunal Constitucional antes citada.
b) El descanso vacacional antes de la publicación del D. Leg.1405
- Respecto de los trabajadores bajo el D.L. N°276
De una análisis conjunto del literal d) del artículo 4° del D.L. N° 276, y del artículo 102° del D.S. N° 005-90-PCM, podemos concluir de las vacaciones del servidor del Estado que:
- Equivale al goce de 30 días naturales de vacaciones remuneradas anualmente.
- Es un descanso obligatorio e irrenunciable que debe otorgar el empleador al trabajador, luego de cumplir con el ciclo laboral, el que se obtiene luego de acumular 12 meses de trabajo efectivo, computándose para este efecto las licencias remuneradas y el mes de vacaciones cuando corresponda.
- El máximo acumulable son dos períodos vacacionales de común acuerdo con la entidad, preferentemente por razones del servicio, luego del cual pierde el derecho al goce físico, como al pago de la remuneración respectiva.
En cuanto a un posible adelanto de vacaciones, el artículo 110° del D.S. N° 005-90-PCM, establece que los funcionarios y servidores tienen derecho a las licencias a cuenta del período vacacional, por lo que era posible adelantar las vacaciones únicamente cuando se esté bajo las dos siguientes situaciones: matrimonio o, enfermedad grave del cónyuge, padre o hijos. Sin embargo, según el Manual Normativo de Personal N° 003-93-DNP sobre Licencias y Permisos, aprobado mediante Resolución Directoral N° 001-93-INAP/DNP, la licencia a cuenta del periodo vacacional puede ser denegada, diferida o reducida por razones del servicio.
2. Respecto de los servidores bajo el D.L. N°1057
La Ley N° 29849, determina la eliminación progresiva del Régimen Especial del Decreto Legislativo N° 1057 a raíz de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional; y reconoce el descanso de 30 días naturales de descanso físico remunerado a los trabajadores bajo régimen CAS, a condición de haber prestado servicios durante un año. En cuanto a la oportunidad de su goce, el Informe Técnico 125-2013-SERVIR/GPGSC señala que ésta será determinada por acuerdo de las partes, de lo contrario lo determinará la entidad contratante, tomando en cuenta que debe gozarse en el año siguiente de haberse alcanzado el derecho, no obstante, la falta de disfrute en dicho plazo no afecta a que el trabajador pueda gozar el descanso posteriormente.
En cuanto a un posible adelanto del período vacacional, según el Informe mencionado en el párrafo anterior, y en aplicación de la Ley N° 29849, los trabajadores sujetos al régimen CAS también pueden adelantar el goce de sus vacaciones. Y, respecto al goce fraccionado de las vacaciones, el Decreto Supremo N° 065-2011-PCM, estableció que a solicitud escrita del trabajador se podía autorizar el goce fraccionado en periodos no menores a siete días calendario.
3. Respecto de los servidores bajo el D. L. N°728
En primer lugar, la norma aplicable a este supuesto es, según el Informe Técnico N° 1761-2018-SERVIR/GPGSC, el D.L. N° 713 y su reglamento el D.S. N° 012-92-TR; cuerpos que de conformidad con el mencionado informe son exclusivas para el régimen de la actividad privada, pero dentro del Sector Público. Ahora bien, el artículo 11° del D.S. N° 012-92, señala que tendrán derecho a 30 días de descanso vacacional los trabajadores que cumplan con una jornada ordinaria mínima de cuatro 04 horas en el período de un año de servicio. Luego, el artículo 17° del D.L. N° 713 permitía que el trabajador solicite de forma escrita el goce de vacaciones fraccionadas, las que serán aprobadas por el empleador y que no podrán superar los 07 días naturales.
c) Modificaciones y estado actual del disfrute vacacional remunerado luego de la publicación del D. Leg. y el D.S. N° 013-2019.
Una de las modificaciones más resaltantes que se desprende del artículo 3° del D. Leg. es la posibilidad de fraccionar el descanso vacacional hasta en media jornada ordinaria, ya no siendo el mínimo posible de fraccionar 7 días naturales. En resumen, haciendo una interpretación del mencionado artículo, la forma máxima cómo el trabajador puede fraccionar sus 30 días de vacaciones es de la siguiente manera: 7 días ininterrumpidos; otros 7 días naturales pasibles de ser fraccionados hasta en media jornada de servicios; finalmente, los restantes 15 días obligatoriamente también tendrían que ser gozados ininterrumpidamente. Ahora bien, este fraccionamiento depende de la existencia de un acuerdo escrito entre el empleador y trabajador, en el que se establezca la programación del goce fraccionado, tomando en consideración la continuidad del servicio. Sin embargo, esto es sólo aplicable a los regímenes sujetos a los D. Legs. Nros. 276 y 1057, en lo que respecta al mínimo de media jornada, ello en razón de que la Disposición Complementaria Modificatoria del D. Leg., establece que para el régimen sujeto al D. L. N° 728 (dentro del Sector Público) el mínimo posible a fraccionar es de un día calendario.
Sobre el adelanto del descanso vacacional, el artículo 4° del D. Leg. establece que el trabajador podrá solicitar el goce de sus vacaciones antes de cumplir el año y récord vacacional, siempre y cuando haya generado días de descanso en proporción al número de días a utilizar; dejando de existir la limitación establecida por el artículo 110° del D.S. N° 005-90-PCM. Un ejemplo de este adelanto es, si el trabajador tiene una jornada de 5 días semanales, y quiere tomar 15 días de vacaciones adelantadas, tendrá que haber realizado labor efectiva al menos de 105 días para poder acceder a este beneficio. Para estos cálculos y en general para saber si se ha cumplido con el récord vacacional, son de gran utilidad los artículos 2° del D. Leg. y 4° del D.S. N°013-2019.
Sin embargo, pese a las modificaciones convenientes para los trabajadores, el legislador olvidó realizar una de las más importantes, que es eliminar el límite de la acumulación de los dos periodos vacacionales, dispuesto en el D.L. N° 276, y D.S. N° 005-90; y en diversos Informes Legales de la Autoridad Nacional del Servicio Civil (Servir) como son los SERVIR/GG-OAJ Nros.125-2010, 102-2012, 428-2010; así como en sus Informes Técnicos SERVIR/GPGSC Nros. 513-2015, y 1076-2016. Prohibición que implica que el trabajador del régimen público pierda el goce físico y el pago de la remuneración de esos dos períodos acumulados y excedentes que no pudo gozar. Ahora bien, el otorgamiento del goce de vacaciones es obligación del empleador, por lo que resulta discriminatorio que los trabajadores del régimen del D.L. N° 728 no pierdan por acumulación de periodos no gozados, su derecho a recibir su remuneración correspondiente, más una indemnización incluida; y los del régimen bajo el D.L. N° 1057 no pierdan la posibilidad de gozar de sus descansos vacacionales no otorgados, posteriormente.
Lo que, a todas luces, atenta directamente con el artículo 26° de la Constitución Política del Perú, que reconoce el carácter irrenunciable a los derechos laborales reconocidos en la misma Carta Magna, o en la ley, como lo es el descanso vacacional remunerado, reconocido en el artículo 25° de la Constitución. Por lo que, la postura de Servir es a todas luces, vulneratoria al principio de irrenunciablidad de los derechos laborales, principio que supone la imposibilidad de que el trabajador pueda abandonar unilateral e irrevocablemente un derecho contenido en una norma imperativa[i], que no es lo mismo que la renuncia temporal, la cual está totalmente permitida[ii].
Finalmente, esta vulneración inconstitucional a los derechos laborales queda pendiente de ser detenida.
[i] DE LA VILLA, Luis. El principio de irrenunciablidad de los derechos laborales. Revista de Política Sorial. No.70. Madrid, 1970. pp. 7 y ss.
[ii] TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. El principio de irrenunciablidad de derechos laborales: normativa, jurisprudencia y realidad. Revista Ius et Veritas. No. 22. Lima, pp. 164 y ss.
Ana Lucía Rubio Gonzáles
Marzo 2019