TRATO DIFERENCIADO Y DISCRIMINACIÓN COMO AFECTACIÓN AL CONSUMIDOR
Resumen: En la Resolución Final 030-2023/CC3, el Indecopi resolvió multar a un restaurante por discriminar a un consumidor: lo cogieron del cuello y lo retiraron del local. La resolución determina que no existen diferencias normativas entre trato diferenciado y discriminación. Este cambio de criterio fue sustentado con el siguiente argumento: ni la Constitución ni el Código de Protección al Consumidor establecen diferencias entre ambos conceptos.
Palabras claves: Trato diferenciado, Discriminación, Proveedores, Consumidores.
ASPECTOS GENERALES
- Derecho a la igualdad
Nuestra actual Constitución Política del Perú reconoce los derechos fundamentales de las personas, así en su artículo 2 prevé que “toda persona tiene derecho (…) a la igualdad ante la ley”.
Esta noción tiene dos alcances. Por un lado, está la igualdad de la ley —en cuanto contenido—, que fija un límite constitucional ante la actuación del legislador. Esto quiere decir que al crearse una nueva ley no se puede desfavorecer, excluir, privilegiar ni cometer arbitrariedad entre la ciudadanía. Por otro lado, está la igualdad en la aplicación de la ley: es una obligación de todos los órganos —incluidos los órganos jurisdiccionales— para no aplicar la ley de manera distinta entre personas que se encuentren en casos o situaciones similares (Eguiguren 1997: 63-64).
Nuestro Tribunal Constitucional también se ha pronunciado al señalar que la igualdad, además de derecho, es un principio:
[…] la igualdad consagrada constitucionalmente, detenta la doble condición de principio y derecho fundamental. En cuanto principio, constituye el enunciado de un contenido material objetivo que, en tanto componente axiológico del fundamento del ordenamiento constitucional, vincula de modo general y se proyecta sobre todo el ordenamiento jurídico. En cuanto derecho fundamental, constituye el reconocimiento de un auténtico derecho subjetivo, esto es, la titularidad de la persona sobre un bien constitucional, la igualdad, oponible a un destinatario. [1]
Este criterio se ha mantenido en el tiempo y se ha agregado que
[…] Contrariamente a lo que pudiera desprenderse de una interpretación literal, se trata de un derecho fundamental que no consiste en la facultad de las personas para exigir un trato igual a los demás, sino a ser tratado de igual modo a quienes se encuentran en una idéntica situación. 8. Constitucionalmente, el derecho a la igualdad tiene dos facetas: igualdad ante la ley e igualdad en la ley. La primera de ellas quiere decir que la norma debe ser aplicable por igual a todos los que se encuentren en la situación descrita en el supuesto de la norma; mientras que la segunda implica que un mismo órgano no puede modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales, y que cuando el órgano en cuestión considere que debe apartarse de sus precedentes, tiene que ofrecer para ello una fundamentación suficiente y razonable. 9. La igualdad, además de ser un derecho fundamental, es también un principio rector de la organización del Estado Social y Democrático de Derecho y de la actuación de los poderes públicos.[2]
- Derecho a no ser discriminado
Nuestra Constitución Política no solo se limita a reconocer el derecho a la igualdad ante la ley. La norma prevé en toda su extensión que: “Toda persona tiene derecho: […] a la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole” (artículo 2).
La referencia a ciertos motivos responde a que nuestra cultura local, nacional y global engendra actos comunes de desigualdad: se produce discriminación cuando se prefiere a unas personas frente a otras debido al lugar de donde provienen o han nacido, por el color de su piel y sus características físicas, por ser hombre en vez de mujer, por el idioma que hablan, por la fe que profesan, entre otras razones.
La discriminación, entonces, es el trato desigual a las personas sobre la base de prejuicios. Ello genera un impacto negativo en aquellos sujetos que son discriminados: una afectación a su dignidad. Discriminar a alguien por el color de su piel, por no hablar castellano, por ser provinciano, por ser mujer o por no ser católico significa considerarlo como un sujeto de cualidades inferiores, no merecedor de los mismos bienes, las mismas oportunidades ni los mismos derechos que los miembros del grupo —supuestamente— mejor cualificado.
TRATO DESIGUAL COMO AFECTACIÓN AL CONSUMIDOR
Discriminación en el consumo
La discriminación se manifiesta durante el consumo, en las relaciones que se forjan entre consumidores o usuarios y proveedores en un mercado: cuando una persona quiere acceder a un producto o un servicio ofrecido por un proveedor —empresa, empresario, negociante— y a cambio obtiene negativa, rechazo, obstaculización o maltrato por razones injustificadas y específicamente relacionadas a su raza, sexo, orientación sexual, origen, idioma, condición socioeconómica, credo y opinión política. Acá se detecta discriminación en el consumo, sin importar si el afectado es solo una persona o si pertenece a un grupo mayoritario o minoritario.
Estas situaciones, además de evidenciar una trasgresión a un derecho fundamental y humano, provocan una distorsión en el mercado. Se genera, pues, una desigualdad entre los consumidores y el público en general en el acceso de bienes y servicios que deben ser vendidos o puestos a disposición en igualdad de condiciones, siempre que existan iguales situaciones de hecho.
La discriminación en las relaciones de consumo constituye un tipo infractor en el ámbito administrativo. Es decir, su consumación determina el inicio de un procedimiento sancionador de parte —vía denuncia de un consumidor afectado— o de oficio —para defender intereses difusos o colectivos— y la imposición de una eventual sanción o multa contra el proveedor responsable de aquella práctica por parte del órgano resolutivo competente del Indecopi.
Trato diferenciado ilícito
La discriminación en el consumo como vulneración agravada del derecho a la igualdad se distingue de la figura conocida como “trato diferenciado ilícito”. Conforme ya señalamos, la discriminación consiste en el comportamiento del proveedor dirigido a negar, diferir o limitar el acceso de bienes y servicios a los consumidores por ciertos motivos de transcendencia social —raza, sexo, origen, idioma, religión, origen, pensamiento político, discapacidad, orientación sexual, entre otros—, con afectación a su dignidad[3]. Es una infracción administrativa, además de un delito.
Por su lado, el trato diferenciado ilícito constituye un comportamiento similar, también dirigido a negar, diferir o limitar el acceso de bienes y servicios a los consumidores, pero por motivos injustificados, sin llegar a basarse en aquellos motivos de trascendencia social y sin afectar la dignidad personal. El trato diferenciado ilícito consiste en aquella conducta por la que un proveedor niega a un consumidor la posibilidad de adquirir un producto o de disfrutar de un servicio por cualquier motivo que no resista un análisis de proporcionalidad, razonabilidad u objetividad, y que más bien esté basado en cuestiones eminentemente subjetivas, como enemistad con el cliente, aplicación exagerada de condiciones para el ingreso a un establecimiento, negar el ingreso a un local comercial por motivos no acreditados, entre otros.
La figura del trato diferenciado ilícito responde a la necesidad de evitar no solo aquellas graves afectaciones al derecho a la igualdad, sino a restringir cualquier comportamiento infractor del proveedor que trata de manera desigual a los consumidores pese a encontrarse en igualdad de condiciones uno frente a otro, y lo rechaza por cualquier motivo aun cuando tiene la posibilidad de desplegar su actividad económica, ya que todavía no ha agotado el stock del producto que ofrece o cuenta con amplia capacidad en su establecimiento en el caso de servicios, etcétera.
Relación entre discriminación y trato diferenciado ilícito
La distinción entre discriminación y trato diferenciado ilícito ha sido cuestionada al considerarse que se trata de un mismo concepto. El vocal Julio Durand Carrión ha precisado en algunas resoluciones de la Sala Especializada en Protección al Consumidor (segunda y última instancia administrativa del Indecopi) su voto singular[4]:
Estas precisiones deben complementarse con el adecuado discernimiento entre dos categorías jurídico-constitucionales, a saber, diferenciación y discriminación. En principio debe precisarse que la diferenciación está constitucionalmente admitida, atendiendo a que no todo trato desigual es discriminatorio; es decir, se estará frente a una diferenciación cuando el trato desigual se funde en causas objetivas y razonables. Por el contrario, cuando esa desigualdad de trato no sea ni razonable ni proporcional, se está frente a una discriminación y, por tanto, frente a una desigualdad de trato constitucionalmente intolerable […]
Bajo tales premisas considero que todo trato diferenciado ilícito constituye un acto de discriminación en contra de los consumidores, en tanto estos no pueden concurrir al mercado en igualdad de condiciones, sin que exista una causa objetiva y justificada que sustente dicha diferenciación. Por lo cual no se podría alegar que el trato diferenciado ilícito constituya un tipo infractor distinto al de la discriminación.
Ambas figuras pueden registrarse cuando se celebra una relación de consumo. Si entendemos “relación de consumo” como la relación jurídica entre proveedor y consumidor, el trato desigual puede ocurrir cuando no se pudo celebrar el contrato y/o cuando, luego de celebrado, existan obstáculos que reflejen un trato desigual. Puede haber discriminación o trato diferenciado ilícito cuando se impide el ingreso a una discoteca o un restaurante por ciertos motivos, así como cuando, una vez dentro, al consumidor se le niegan, retardan o limitan los servicios o los productos ofertados.
SOBRE EL ACTUAL PRONUNCIAMIENTO DE INDECOPI RESPECTO AL TRATO DIFERENCIADO Y DISCRIMINACIÓN
En primer lugar, es menester señalar que el artículo 1, literal d) del Código de Protección y Defensa del Consumidor, establece el derecho de los consumidores a un trato justo y equitativo en toda transacción comercial, así como a no ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión o de cualquier otra índole.
Por su parte, el artículo 38 de dicho cuerpo legal establece que los proveedores se encuentran prohibidos de establecer discriminación alguna respecto de los solicitantes de los productos y servicios que ofrecen.
Ahora bien, en la Resolución Final 030-2023/CC3, el Indecopi resolvió multar a un restaurante por discriminar a un consumidor: lo cogieron del cuello y lo retiraron del local. La excusa: usaba prendas “inadecuadas”, vestía una polera corta por encima de su abdomen y un pantalón tipo jogger que exponía su ropa interior.
La resolución determina que no existen diferencias normativas entre trato diferenciado y discriminación. Este cambio de criterio fue sustentado con el siguiente argumento: ni la Constitución ni el Código de Protección al Consumidor establecen diferencias entre ambos conceptos.
Así, la Sala Especializada en Protección al Consumidor, mediante Resolución 2025-2019/SPC-Indecopi, resolvió lo siguiente: el trato diferenciado y la discriminación son una sola figura jurídica. Es decir, en el caso, el trato diferenciado hacia el denunciante también fue considerado discriminación, de acuerdo a la resolución:
“(…)
- Si bien diversos órganos resolutivos del Indecopi han interpretado en el pasado que, del artículo 38° podían desprenderse dos conductas diferentes a saber: el trato diferenciado ilícito y la discriminación; lo cierto es que la categorización binaria establecida a nivel jurisprudencial ha sido revisada por la conformación actual de la Sala y, en atención a que el artículo 2° de la Constitución y el artículo 38° del Código no realizan una diferenciación de carácter normativo entre trato diferenciado y discriminación, este Colegiado ha considerado pertinente reevaluar el criterio empleado; y, consecuentemente, sostener que el tipo infractor contenido en el citado artículo 38° debe ser entendido como una única figura jurídica que englobe cualquier conducta de los proveedores en el mercado que afecte el derecho a la igualdad y que se materialice a través de un trato discriminatorio hacia los consumidores”.
De este modo, a través del presente pronunciamiento, la Sala establece un cambio de criterio en relación al modo en el que deben analizarse las conductas donde exista un trato desigual que no se encuentre justificado de manera objetiva y razonable, entendiéndose que ello bastara para configurar un acto discriminatorio, debiendo imputarse dichas acciones del proveedor, independientemente de la causa que origine el trato desigual, como un infracción a la prohibición de discriminación en el consumo contenida en el artículo 38° del Código. (…)”
En su defensa, el restaurante aseguró que su protocolo interno contempla prohibiciones, entre ellas, no generar disturbios que alteren el orden, tal como ocurrió en este caso, se lee en el texto al que tuvo acceso Laley.pe.
Al respecto, los vocales del Indecopi analizaron dos videos. En ambos observaron cómo el personal de seguridad samaqueó al denunciante hasta retirarlo del lugar: «Los videos no registran una conducta violenta o irrespetuosa por parte del afectado”, indica el documento.
Los vocales del Indecopi resolvieron que el restaurante vulneró el artículo 18 y el artículo 19 del Código de Protección al Consumidor.
La idoneidad, definida en el artículo 18, consiste en la relación que se produce entre un consumidor y el proveedor: lo que el cliente espera y lo que recibe. Así se determinó que el establecimiento infringió el deber de idoneidad y defraudó las expectativas generadas en el consumidor, quien nunca imaginó ser tratado sin agresiones. Por otro lado, la obligación de los proveedores, definido en el artículo 19, los responsabiliza por el deber de idoneidad y la calidad de los productos.
Finalmente, el Indecopi ordenó que el restaurante informe a sus consumidores sobre el protocolo de vestimenta para ingresar al local, que brinde capacitaciones a su personal para evitar la discriminación, que se implementen políticas y/o directivas sobre no discriminación en la atención al público y a ubicar un cartel que indique la prohibición de discriminar. El restaurante fue multado con 14.47 UIT: 9.47 UIT por discriminar al consumidor y 5.0 UIT por brindar un trato inadecuado a los consumidores que acuden a su local.
Autor:
Kimberly Vilca Flores
Abogada especialista en Derecho de Protección y Defensa del Consumidor
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[1] Fundamento Jurídico Nº 20 de la sentencia del 29 de octubre de 2005, emitida en el Expediente Nº 045- 2004-PI/TC.
[2] Sentencia del 01 de julio de 2009, emitida en el Expediente Nº 03843-2008-PA/TC.
[3] Véase el caso resuelto en el Expediente Nº 2188-2006/CPC, iniciado de oficio contra Gesur SAC (discoteca Café del Mar), Resolución Nº 1029-2007/TDC-Indecopi del 18 de junio de 2007. En ella se señaló que: “La discriminación por raza, religión, creencias, opción sexual, entre otras, es un comportamiento deleznable que afecta gravemente los derechos fundamentales de las personas que son objeto de dicha práctica, quienes por prejuicios y actitudes intolerantes reciben un trato no acorde con la dignidad humana”.
[4]Sentencia recaída en el Expediente Nº 02974-2010-PA/TC del Tribunal Constitucional. Véanse por ejemplo los casos resueltos en las Resoluciones Nº 714–2013/SPC-Indecopi del 21 de marzo de 2013, 2648-2013/ SPC-Indecopi del 30 de septiembre de 2013, 3497-2013/SPC-Indecopi del 16 de diciembre de 2013, 3539- 2013/SPC-Indecopi del 18 de diciembre de 2013, 351-2014/SPC-Indecopi del 30 de enero del 2014, 1666- 2014/SPC-Indecopi del 21 de mayo de 2014 y 1750-2014/SPC-Indecopi del 28 de mayo de 2014, entre otras. Víctor Baca Oneto (2013) comparte el mismo criterio.