Estudio Valencia

Resumen: El derecho a la igualdad y no discriminación constituye un pilar importante para el Derecho y para la institucionalidad democrática de los Estados, éste garantiza igualdad para todos en mérito a la protección de la dignidad del ser humano. La presente investigación se centra en la aplicación de este derecho en relación con la tipificación del feminicidio dentro del código penal, mediante la cual se otorga una especial protección a la vida de la mujer, dejando un rasgo de discriminación sobre los hombres, se analizará la finalidad del tipo penal y el modo en el que se ventila el valor del derecho fundamental vida del hombre al no contar con una especial protección cuando son víctimas en el mismo contexto expuesto en el feminicidio.

Palabras clave: feminicidio, principio de igualdad, derechos humanos, dignidad, discriminación de género.

SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. DERECHO A LA IGUALDAD 2.1.OBLIGACIONES JURÍDICAS DEL ESTADO PERUANO CON RESPECTO AL DERECHO A LA IGUALDAD A LA IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN POR ORIENTACIÓN SEXUAL E IDENTIDAD DE GÉNERO EN EL MARCO DE DIDH. 2.2. CONSIDERACIONES Y PROBLEMAS ENTORNO A LA IGUALDAD. 3. DERECHO A LA IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN POR RAZONES DE GÉNERO. 4. ANÁLISIS DEL TIPO PENAL FEMINICIDIO. 4.1. TRATAMIENTO DEL FEMINICIDIO EN DERECHO COMPARADO. 4.2. LA TIPIFICACIÓN DE FEMINICIDIO COMO FIGURA EXCLUYENTE. 5. CONCLUSIONES. 6. BIBLIOGRAFÍA.

1. INTRODUCCIÓN.-

Cuando abordamos el tema de la igualdad desde una perspectiva constitucional, fundamentalmente como un principio rector de todo el ordenamiento jurídico del estado democrático de derecho se tiene que este es un valor fundamental y una regla básica que el estado debe garantizar y preservar, pues mediante el mismo se garantiza igualdad para todos en mérito a la protección de la dignidad del ser humano.

Para que un trato diferenciado no resulte lesivo de la cláusula de la igualdad es preciso que éste se sustente en razones objetivas y razonables. En nuestro país el Tribunal Constitucional[1], ha enfatizado que la noción de igualdad ante la ley no se riñe con la existencia de normas diferenciadoras, a condición de que se verifique: la existencia de distintas situaciones de hecho y, por ende, la relevancia de la diferenciación, la acreditación de una finalidad específica, la existencia de razonabilidad, es decir, su admisibilidad desde la perspectiva de los preceptos, valores y principios constitucionales.

Claramente podremos encontrar una infracción al principio de igualdad dentro de la tipificación del delito de feminicidio dentro del código penal, en su artículo 108-B, en el cual se sanciona de manera más prolongada a aquél que mata a una mujer por su condición de tal, por violencia familiar, coacción, hostigamiento o acoso sexual, abuso de poder o confianza, o por cualquier otra forma de discriminación. Motivo por el cual, aquél que ha asesinado a una mujer tendrá una pena mayor a la que pudiera tener aquél que asesine a un hombre, por lo que entra el gran cuestionamiento ¿Qué sucederá con la sanción sobre aquél que asesina a un hombre bajo las mismas condiciones de violencia que regula el tipo penal feminicidio, acaso la vida de una mujer debe ser más valiosa que la de un hombre?

Dado que, la condición de la víctima mujer, en el homicidio, constituye una especie de privilegio sobrevalorado por el derecho penal al sancionarse de manera más drástica, se ha desequilibrado el principio constitucional de igualdad y no discriminación por género. Es probable que al regular de manera igualitaria los delitos contemplados en los artículos 108, que regulan el homicidio tanto en mujeres como en hombres basados en las mismas causales, no solo se cumpla con la misión de reducir el índice de muertes de las mujeres, sino que de forma general se podrá implementar una sanción igualitaria que pueda ayudar a frenar cualquier tipo de homicidio. A través de este método se brindará seguridad y amparo constitucional a ambos géneros, sin ningún tipo de desigualdad que genere perjuicio en la esfera de los derechos humanos; además de manera indirecta se generará una educación en igualdad, por la cual se pueda promover una cultura de paz.

Con la presente investigación, a través de metodologías de interpretación jurídica y dogmática, se buscará demostrar la urgencia de establecer una regulación normativa coherente y orgánica, que respete el principio constitucional de igualdad, dentro de los delitos de homicidios.

2. DERECHO A LA IGUALDAD

El Estado Social y Democrático de Derecho, por su parte, siendo el resultado de grandes luchas que rompen con toda una tradición milenaria proveniente del Estado Liberal, propugnó la transformación del universo jurídico y con ello, una nueva forma de asistir las debilidades del Estado en aplicación al principio de igualdad. De hecho lo que hace es categorizar decisivamente el Estado Constitucional. En él se contienen los principios básicos de la democracia liberal al imponer un gobierno limitado con el ánimo de asegurar y proteger unos derechos individuales y la iniciativa del trato igualitario.

Como tenemos conocimiento, el ordenamiento jurídico peruano respeta los derechos humanos, según lo establecido en la disposición final y transitoria cuarta de la Constitución Política del Perú, en la cual se señala que las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú, por lo tanto estos serán la directrices de la carta magna.

Al hacer referencia de los derechos humanos, implícitamente se hace referencia también a la dignidad de la persona, pues estos se fundamentan en la idea de que todo ser humano tiene dignidad que lo hace único y valioso, motivo suficiente por la cual merece la protección en cada una de sus dimensiones.

A fin de mejor entendimiento, dentro de la presente investigación tomaremos la concepción de dignidad en un sentido amplio, el cual indica:

“El ser humano es el valor absoluto por excelencia del cual se derivan todos los otros valores. La libertad, igualdad, amor, etc, valen en tanto y en cuanto ayuden al ser humano en su realización personal, social y trascendente. La dignidad del ser humano se fundamenta en que es persona, es decir, es uno, único, original, irrepetible e insustituible. Esto significa que la dignidad es un valor intrínseco, no dependiente de factores externos; algo es digno cuando es valioso de por sí y no solo ni principalmente por su utilidad para eso o para lo otro, por lo tanto la persona es un absoluto, en el sentido de algo único, original, e irreductible a cualquier cosa”[2].

Se tiene pues, que la dignidad constituye la base, fundamento y fin de la creación del Sistema de Derechos Humanos, según Silvia Rueda Fernández[3], la dignidad humana es un derecho fundamental inherente a toda persona humana por el sólo hecho de serlo, y constituye la base de todo sistema, ordenamiento jurídico, constitucional y legal, teniendo en cuenta a la persona humana como fin primordial.

Por lo tanto, la dignidad, a pesar que aparentemente parta de una concepción filosófica sobre el ser humano, como ya se mencionó con anterioridad, constituye un elemento fundamental sobre los derechos humanos, al garantizar el derecho a la igualdad que procura la correcta tutela de los derechos humanos a todas las personas, en la misma medida, a pesar de las diferencia de caracteres que puedan existir entre ellas.

Debemos agregar que el derecho a la igualdad tiene una doble dimensión: por un lado, funciona como un principio rector del ordenamiento jurídico dentro de un Estado Democrático de Derecho al constituirse como un valor fundamental y una regla básica, y, de otro lado, funciona como un derecho subjetivo exigible individualmente que garantiza que todas las personas sean tratadas por igual ante la ley y sin ser objeto de discriminación alguna[4]. A efectos de la investigación tomaremos en cuenta la dimensión que contempla el derecho a la igualdad como un principio rector del ordenamiento jurídico dentro de un Estado Democrático de Derecho, por lo tanto este será entendido como un parámetro por el cual se deberá medir y regular todas aquellas medidas o disposiciones que se tomen a nivel local, regional, nacional e internacional.

2.1 OBLIGACIONES JURÍDICAS DEL ESTADO PERUANO CON RESPECTO AL DERECHO A LA IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN POR ORIENTACIÓN SEXUAL E IDENTIDAD DE GÉNERO EN EL MARCO DE DIDH.

Según Claudia Lucía Castro Barnechea, en su tesis para optar por el Grado Académico de Magister en Derechos Humanos[5], indica que el Estado peruano tiene una serie de obligaciones con respecto al derecho a la igualdad y el mandato de no discriminación que provienen, de un lado, de sus normas nacionales como su Constitución y, de otro lado, de las obligaciones internacionales que ha decidido soberanamente asumir.

El derecho a la igualdad y no discriminación por orientación sexual e identidad de género en las obligaciones del Estado peruano de origen Internacional[6]. El Estado peruano posee una serie de obligaciones a nivel internacional que, al tomar la decisión soberana de acoger, se vuelven parte de su sistema normativo y le genera una serie de derechos y obligaciones con sus ciudadanos y con la Comunidad Internacional en general, así como con los organismos internacionales que vigilan el cumplimiento de dichos instrumentos normativos. Estas obligaciones internacionales tienen, en el caso peruano, dos principales fuentes. En primer lugar, el Sistema Universal de Derechos Humanos que se desarrolla en el marco de las actividades de la Organización de Naciones Unidas (ONU) y, en segundo lugar, las provenientes del Sistema Interamericano de Derechos Humanos en el marco de la Organización de Estados Americanos (OEA). Se debe tener en cuenta que esta serie de instrumentos normativos ratificados por el Estado peruano, según la Constitución vigente, son parte de la normativa nacional a nivel constitucional por tratarse de temas de derechos humanos[7] por lo que su obligatoriedad no viene únicamente del compromiso internacional voluntariamente asumido por el Estado, sino también por la incorporación de estas normas al sistema jurídico nacional en el más alto rango.

CONSIDERACIONES Y PROBLEMAS ENTORNO A LA IGUALDAD

Siguiendo a Comanducci[8], asumimos que la igualdad es: “[…] el concepto por el cual se describe, se instaura o se prescribe una relación comparativa entre dos o más sujetos u objetos, que poseen al menos una característica relevante común. Decir que dos entes son iguales no equivale a afirmar que son idénticos. Equivale a afirmar que, a pesar de que no son idénticos, hacemos abstracción de sus diferencias, las dejamos de lado y tomamos como relevantes las características que tienen en común”

Hasta ahora hemos podido definir el derecho a la igualdad, sin embargo debemos entender que entorno a la igualdad como tal surgen diversos problemas, en tanto que, sí existen normas que aseguren la igualdad entre las personas pero las normas aplicables a las mismas provocarán una desigualdad entre ellas. ¿Cómo es esto posible? Ubicándonos en la realidad podemos tomar un ejemplo muy común, el cual se trata de situaciones en la cual existen personas que quieran ejercer su tutela procesal, asegurada en el Código Procesal Constitucional y que también configura un derecho de defensa, sin embargo, tenemos que el Código Procesal Civil establece que para presentar una demanda o ejercer cualquier acto procesal se deben adjuntar tasas, cédulas de notificación, etc., la persona que no cuente con los recursos económicos se verá perjudicada, ahora bien, se podría pedir que estas personas soliciten auxilio judicial para que se vea excluida de realizar tales gastos, sin embargo el solo hecho de solicitarlo ya le genera gastos. Tomando el mismo caso, cuando una persona sí cuenta con recursos no se ve perjudicada mínimamente.

Del ejemplo mencionado anteriormente, se tiene que existen situaciones que, si bien buscan configurar o promover un ambiente de armonía e igualdad, estas terminan desatando una situación desigual debido a que la norma es uniforme para todos, pero no todos son uniformes entre sí, esto claramente se debe a que cada persona es distinta de otra porque ontológicamente cada persona es única e irrepetible. Dentro de este problema la forma de contemplarla acertadamente dentro del ordenamiento jurídico peruano es la desarrollada por el Tribunal Constitucional en la sentencia 0004-2006-PI/TC que indica que la igualdad, desde la perspectiva del principio democrático, excluye que ciertas minorías o grupos sociales en desventaja puedan quedarse “aislados y sin voz”. Desde el punto de vista social, la idea de igualdad legitima un derecho desigual a fin de garantizar a individuos y grupos desventajados una igualdad de oportunidades”.[9]

Es por la brecha de desigualdad que puede generar una norma, que el Tribunal Constitucional se manifiesta sobre el tema, aclarando las perspectivas de igualdad que puede contener una norma, en la cual se expone que el principio de igualdad constitucional exige del legislador, de un lado, una vinculación negativa o abstencionista y, del otro, una vinculación positiva o interventora. La vinculación negativa se traduce en la exigencia de tratar igual a los que son «iguales» y «distinto» a los que son distintos, de forma tal que la ley, como regla general, tenga una vocación necesaria por la generalidad y la abstracción, quedando proscrita la posibilidad que el Estado, a través del legislador, pueda ser generador de factores discriminatorios de cualquier Índole. La vinculación positiva supone la exigencia de revertir las condiciones de desigualdad o de reponer las condiciones de igualdad de las que la realidad social pudiera estarse desvinculando, en desmedro de las aspiraciones constitucionales, a través de las acciones positivas cuyo fin sea promover real y efectivamente la igualdad sustancial entre los individuos. Ello a efectos de configurar materialmente una simetría de oportunidades para todos los seres humanos.[10] Dentro de esta exposición del Tribunal Constitucional, encontramos que para hacer concreto un Estado de Derecho, que supone garantizar los derechos de los ciudadanos, la vinculación de igualdad positiva es la más idónea.

3. DERECHO A LA IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN POR RAZONES DE GÉNERO.

Según lo establecido en el Artículo 2° inciso 2 de la Constitución Política del Perú, se tiene que, toda persona tiene derecho a la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole. Mediante este articulado de la carta magna se procura una igualdad ante la ley, rechazando todo tipo de discriminación injustificada e irrazonable. Queda claro que la igualdad de trato y no discriminación hace referencia al derecho subjetivo a recibir un trato igual a fin de evitar privilegios y arbitrariedades, sin embargo este enunciado no quiere decir que no se pueda dar un trato distinto en ciertas ocasiones o bajo supuestos específicos pues se considera que es válido realizar un trato distinto legítimo cuando la circunstancias lo ameriten sin que eso pueda considerarse discriminatorio. En ese sentido, según lo expuesto por el Tribunal Constitucional[11], no se considera como discriminaciones aquellas acciones legislativas que establezcan tratos diferenciados con el objeto de promover la igualdad real de oportunidades, a condición de que dicha acción afirmativa esté sujeta a la regla de temporalidad.

La igualdad se encuentra resguardada cuando se acredita la existencia de los dos requisitos siguientes:

1. a) Paridad, uniformidad y exactitud de otorgamiento o reconocimiento de derechos ante hechos, supuestos o acontecimientos semejantes; y
2. b) Paridad, uniformidad y exactitud de trato o relación intersubjetiva, para las personas sujetas a idénticas circunstancias y condiciones.

En buena cuenta, la igualdad se configura como un derecho fundamental de la persona a no sufrir discriminación jurídica alguna; esto es, a no ser tratada de manera dispar respecto a quienes se encuentren en una misma situación, salvo que exista una justificación objetiva y razonable de esa desemejanza de trato.

Se debe tener consideración, que tras lo expuesto, se tiene que no debe existir discriminación injustificada entre los géneros, sin embargo, algo que se ha quedado relegado dentro de nuestro ordenamiento jurídico es el hecho que en las últimas décadas, se ha hablado mucho acerca de incorporar en la normativa nacional una perspectiva de género, acorde con los principios de igualdad y de prohibición de discriminación. En este sentido, es preciso definir qué se entiende por perspectiva de género, según Marcela Lagarde, señala que la perspectiva de género permite analizar y comprender las características que definen a las mujeres y a los hombres de manera específica, así como sus semejanzas y diferencias. Esta perspectiva de género analiza las posibilidades vitales de las mujeres y los hombres: el sentido de sus vidas, sus expectativas y oportunidades, las complejas y diversas relaciones sociales que se dan entre ambos géneros, así como los conflictos institucionales y cotidianos que deben enfrentar y las maneras en que lo hacen.[12]

Por lo tanto, se tiene que una perspectiva o enfoque de género considera las diferentes oportunidades que tienen los hombres y las mujeres, las interrelaciones existentes entre ellos y los distintos papeles que socialmente se les asignan, siendo que dichas cuestiones influirán en el logro de las metas, políticas y planes de los organismos nacionales e internacionales que repercuten en el proceso de desarrollo de la sociedad, razón suficiente para tener en cuenta dichos datos al momento de legislar buscando promover la igualdad y eliminar toda clase de discriminación.

4. ANÁLISIS DEL TIPO PENAL FEMINICIDIO

Al entender de cualquier persona, la vida tiene un valor universal, sea la vida de una mujer, niño, anciano, hombre, bisexual, etc[13]. Motivo por el cual, cada persona, por la dignidad que porta, debería ser protegido, en una medida semejante a la de otra persona, es decir que no se debería sobrevalorar o desvalorar la vida dependiendo del agente que la porta.

Como conocemos el Derecho Penal tiene dos clases de funciones, por las cuales, castiga las infracciones ya cometidas, es decir que tendrá una naturaleza represiva, luego se contemplará su función de prevención de infracciones de posible comisión futura, por lo que posee naturaleza preventiva. Sin embargo, en el contexto peruano ya no se contempla al derecho penal como última ratio, sino que se ha tomado como un medio que sancionará hasta la mínima falta, tomándose como primera ratio, motivo por el cual el Derecho Penal se ve contemplado como el único medio de prevención, dejándose de lado los programas preventivos de delitos o faltas.

Desde de este punto, buscaremos determinar si el Código Penal ha asumido una posición realmente efectiva, de acuerdo a sus finalidades, o simplemente se ha dejado regir por una presión social caprichosa para normar el delito de feminicidio, para disminuir el problema de la violencia contra la mujer que claramente no solo constituye una discriminación contra la mujer sino que también constituirá una violación de sus derechos fundamentales reconocidos a nivel nacional e internacional dejando en evidencia la magnitud de la violencia que se ejerce contra ella.

Claramente las muertes que se le da a las mujeres por el solo hecho de serlos o por motivos de discriminación, odio, etc. no puede combatirse con el Derecho Penal, sino con otros medios de control social. El derecho penal, al ser punitivo, no puede, al menos no debería, encargarse de eliminar los problemas sociales de discriminación, pues siguiendo esa lógica también se deberían incluir distintos tipos de homicidios motivados por discriminación, como lo serían el “machicidio” o el “gaycidio”, pues en muchos contextos dentro del ámbito territorial peruano existe discriminación a hombre o gays por el simple hecho de contar con un rasgo de su personalidad.

Se tiene pues, que el derecho penal debe guiarse por criterios de estricta igualdad, la cual propone que todas las conductas estructural y objetivamente idénticas han de ser sancionadas de la misma manera. Un homicidio es un homicidio siempre, lo cometa quien lo cometa (sea hombre o mujer)[14], solo de esta manera podemos asegurar una verdadera igualdad, pues no se discrimina a ningún ciudadano por su sexo, condición, etc.

4.1. TRATAMIENTO DEL FEMINICIDIO EN DERECHO COMPARADO

Siete países de América Latina han tomado la decisión política de tipificar el asesinato de mujeres en determinadas circunstancias, denominándolo, algunos, femicidio, y otros, feminicidio: Chile, Costa Rica, Guatemala y Nicaragua lo denominan femicidio, y El Salvador, México y Perú lo llaman feminicidio.

Esta legislación tiene su fundamento en diversas circunstancias, entre las que destacan:

(i) La obligación de los Estados de adecuar su legislación a los instrumentos internacionales,

(ii) El incremento de los casos de muertes de mujeres,

(iii) La excesiva crueldad con que tales hechos se producen,

(iv) La ausencia de tipos penales especiales para describir adecuadamente el asesinato de mujeres basado en razones de odio, desprecio, y en todo caso como resultado de las relaciones asimétricas de poder entre hombres y mujeres y,

(v) Los altos índices de impunidad.

Con las leyes aprobadas los países pretenden desarrollar una política criminal con perspectiva de género, que fortalezca las estrategias de persecución y sanción de los responsables de los hechos de violencia contra las mujeres y garantice la reparación y compensación de las víctimas, con el objetivo de reducir la impunidad, de manera que la justicia penal cumpla con su función de prevención especial y general de la criminalidad.

El periodo corto de vida de esas leyes, así como las dificultades culturales y operativas que enfrenta su aplicación, no permite aún hacer valoraciones sobre la efectividad de su aplicación, y aún menos valorar su incidencia en la disminución de los índices de impunidad.

Dentro del Perú se optó por reformar el delito de parricidio contenido en el Código Penal, incorporando en él la descripción típica del femicidio/feminicidio; en México, también se optó por la reforma del Código Penal pero, a diferencia de Chile y Perú, el feminicidio se estableció como un tipo penal independiente; en el caso de Costa Rica se promulgó una ley especial de penalización de la violencia contra la mujer en la que se incluye, entre otros delitos, el del femicidio. En El Salvador, Guatemala y Nicaragua, el delito de femicidio/ feminicidio está incorporado en leyes especiales integrales que además de incluir otros tipos penales, establecen órganos especializados en materia penal para investigar y sancionar los delitos creados en la ley, y definen los mecanismos encargados de diseñar y ejecutar políticas públicas para prevenir, atender y proteger a las mujeres víctimas de hechos de violencia. En síntesis, Chile, Costa Rica, México y Perú, han optado por una legislación sobre femicidio/feminicidio que recurre para su aplicación e interpretación a las disposiciones de los códigos sustantivos y procesales vigentes, mientras que El Salvador, Guatemala y Nicaragua incorporan el delito de femicidio/feminicidio, a una legislación integral y especializada en la que también se definen institutos procesales especiales.

4.2. LA TIPIFICACIÓN DE FEMINICIDIO COMO FIGURA EXCLUYENTE.

La incorporación del tipo penal de feminicidio en el caso peruano se da por la incorporación en el artículo 108-b del Código Penal, siendo además que entre otras circunstancia el legislador también ha tenido en cuenta diversas circunstancias como las anotadas precedentemente y otras, como:

1. a) La obligación de los Estados de adecuar su legislación a los instrumentos internacionales.
2. b) El incremento de los casos de mujeres.
3. c) La excesiva crueldad con que tales hechos se producen.
4. d) La ausencia de tipos penales especiales para describir adecuadamente el asesinato de mujeres basado en razones de poder entre hombres y mujeres.
5. e) Altos índices de impunidad.

Como se ha venido desarrollando durante todo el trabajo, conocemos cómo es que se configura el principio y derecho de igualdad, desde el ámbito ontológico y como principio del ordenamiento jurídico en mérito de proteger los derechos fundamentales de toda persona. Es por eso que ahora se expondrá cómo es que la figura del feminicidio transgrede el principio de igualdad.

Primero tenemos que según Artículo 108-B del Código Penal Peruano, que regula el feminicidio establece que será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años el que mata a una mujer por su condición de tal, en cualquiera de los siguientes contextos:

1. Violencia familiar;
2. Coacción, hostigamiento o acoso sexual;
3. Abuso de poder, confianza o de cualquier otra posición o relación que le confiera autoridad al agente;
4. Cualquier forma de discriminación contra la mujer, independientemente de que exista o haya existido una relación conyugal o de convivencia con el agente.

La pena privativa de libertad será no menor de veinticinco años, cuando concurra cualquiera de las siguientes circunstancias agravantes:

1. Si la víctima era menor de edad;
2. Si la víctima se encontraba en estado de gestación;
3. Si la víctima se encontraba bajo cuidado o responsabilidad del agente;
4. Si la víctima fue sometida previamente a violación sexual o actos de mutilación;
5. Si al momento de cometerse el delito, la víctima padeciera cualquier tipo de discapacidad;
6. Si la víctima fue sometida para fines de trata de personas;
7. Cuando hubiera concurrido cualquiera de las circunstancias agravantes establecidas en el artículo 108.

La pena será de cadena perpetua cuando concurran dos o más circunstancias agravantes.”

Primero tenemos que hacer una crítica comparativa del artículo citado, con el artículo 106° que regula el homicidio ubicado en el mismo cuerpo normativo, el cual señala que el que mata a otro será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de veinte años, luego se contempla que será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años el que mate a otro concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes:

1. Por ferocidad, codicia, lucro o por placer.
2. Para facilitar u ocultar otro delito.
3. Con gran crueldad o alevosía.
4. Por fuego, explosión o cualquier otro medio capaz de poner en peligro la vida o salud de otras personas”.

Se tiene entonces, que claramente por ambos tipos penales existe una sanción por darle muerte a los agentes pasivos que se ven protegidos, sin embargo se evidencia de manera muy precisa, que el feminicidio, que protege el bien jurídico VIDA de la mujer, se ve regulado en cada uno de los supuestos en el que pudiera concurrir el agente activo, sin embargo, en el tipo penal de homicidio simple o calificado, simplemente se contempla una sanción en supuestos que si bien se puede concurrir, no se ven contemplados en su totalidad u otros supuestos constantes de concurrencia.

Luego, en caso que existiera una salvedad sobre lo mencionado anteriormente, se tiene que la pena que se impone en cada uno de los tipos penales se sancionará de manera más drástica dependiendo sobre quién se comete el homicidio, es decir que si se da muerte a una mujer, el agente activo se verá sancionado con una pena no menor de quince años, sin embargo aquél que le da muerte a un hombre se verá sancionado con una pena no menor de seis años. Razón suficiente para pensar que se privilegia a la mujer sobre el hombre, solo por el hecho de ser mujer.

De ser así, se evidenciará que no se está respetando el principio de igualdad, en tanto este requiere de paridad, uniformidad y exactitud de otorgamiento o reconocimiento de derechos ante hechos, supuestos o acontecimientos semejantes; y paridad, uniformidad y exactitud de trato o relación intersubjetiva, para las personas sujetas a idénticas circunstancias y condiciones; pues si un hombre se ve ante alguna de las situaciones reguladas por el feminicidio, su muerte no será sancionada de manera tan drástica como lo será en el caso de que fuera mujer. De esta misma forma, teniendo en cuenta la realidad de la sociedad en la que nos desenvolvemos, un hombre con inclinación sexual femenina o una mujer con inclinación sexual masculina quedará ante la incertidumbre cuando se produzca la muerte de alguno de ellos, pues no tendrá la certeza si su condición encajará ante alguno de los tipos penales expuestos, pues a pesar que ontológicamente hayan nacido con una género, estos han rechazado su condición, por lo tanto de señalar que su muerte corresponde al género que ellos han rechazado también se vulnerará su derecho a la identidad y a la autodeterminación.

Por lo expuesto, se evidencia que al tipificar el feminicidio de manera discordante con el homicidio, no solo se estaría produciendo una discriminación de género, sino que también se estará generando una situación de pérdida de seguridad jurídica, por la cual no solo seguirá abriendo una brecha de desigualdad, sino que se estará promoviendo y provocando una conducta indebida e indeseada, por la que cual se podrá alentar subconscientemente una cultura de odio sobre el odio, o discriminación sobre discriminación, frente a los hombres o aquellas personas cuya ideología de género no se encuentran amparadas por el código penal.

De la misma naturaleza del delito de feminicidio, se puede apreciar que este surgió por presión de los medios, sin tener hasta el momento resultados sobre la respuesta querida, que es la reducción de homicidios a la mujer. Por lo que, solamente se ha utilizado el derecho penal como un medio de corrección, que claramente no ha desplegado los efectos deseados porque los agentes activos que cometen el tipo penal no se ven impedidos de hacerlo porque no se han generado medidas de prevención, que son las realmente adecuadas para prevenir o erradicar este tipo de conductas.

5. CONCLUSIONES

5.1 No se considerará un acto contrario a la igualdad, ni como discriminaciones aquellas acciones legislativas que establezcan tratos diferenciados con el objeto de promover la igualdad real de oportunidades, a condición de que dicha acción afirmativa esté sujeta a la regla de temporalidad.

5.2 El feminicidio es la forma más extrema de la violencia que vulnera el derecho a la vida de las mujeres por ser mujeres y les impide el disfrute de todos sus demás derechos.

5.3 La tipificación de feminicidio no solamente configura una discriminación sobre aquellos que no poseen la calidad de mujer, sino que también ventila derechos de las personas.

5.4 Todo juicio sobre la igualdad presupone una diferencia entre las cosas que se comparan. En estos términos, hablar de una igualdad completa o absoluta requiere de un acto de decisión en el que se seleccione quién y qué se considera con cualidades suficientes para emitir juicios comparativos de igualdad. Mediante la igualdad se describe, se instaura o se prescribe una relación comparativa entre dos o más sujetos u objetos que poseen al menos una característica relevante en común.

5.5 Se deberá regular de acuerdo a la constitución y el principio de igualdad la tipificación de homicidio y feminicidio, generando de esta manera una igualdad entre ambos géneros, para no continuar con la discriminación en razón de género y no promover una conducta de inferioridad y desprotección jurídica hacia aquellos que no se encuentran protegidos.

 6.- BIBLIOGRAFÍA.-

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C Exp. N° 0004-2006-PI/TC, del 29 de marzo de 2006.

[1] STC Exp. N° 0018-2003-AI/TC, del 26 de abril de 2004, F.J. “La igualdad ante la ley y el concepto de diferenciación”

[2] A. SIMONS, La Defensa de la dignidad de toda persona humana en el Perú. En: Miguel Giusti, Gustavo Gutiérrez y Elizabeth Salmón (coord.), La verdad nos hace libres: sobre las relaciones entre filosofía, derechos humanos, religión y universidad, Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2015. p.623.

[3] S.C RUEDA FERNÁNDEZ, Garantías del Proceso Civil en un Estado Constitucional de Derecho, Editorial Idemsa, Lima, 2015. p. 367.

[4] F. EGUIGUREN PRAELI, Principio de igualdad y derecho a la no discriminación, Ius et Veritas. Nº 15, 1998, p. 63.

[5] C. CASTRO BARNECHEA, “El matrimonio igualitario: Marcando un hito en la lucha contra la discriminación. El derecho a la igualdad y no discriminación por orientación sexual aplicado al acceso al matrimonio en el Perú”, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2017, p. 24.

[6] Lista de instrumentos normativos internacionales de los que el Perú es parte obtenidos de: Ministerio de Justicia- “Compendio de Derechos Humanos: tratados internacionales de los que el Perú es Parte” http://www.minjus.gob.pe/wp-content/uploads/2014/09/DGDOJ-Compendio-Derechos-Humanos.pdf

[7] El Tribunal Constitucional ha determinado que “los tratados internacionales sobre derechos humanos no solo forman parte positiva del ordenamiento jurídico nacional (artículo 55º de la Constitución), sino que la Cuarta Disposición Final (…) exige a los poderes públicos nacionales que, a partir del ejercicio hermenéutico, incorporen en el contenido protegido de los derechos constitucionales los ámbitos normativos de los derechos humanos reconocidos en los referidos tratados. Se trata de un reconocimiento implícito de la identidad nuclear sustancial compartida por el constitucionalismo y el sistema internacional de protección de los derechos humanos: la convicción jurídica del valor de la dignidad de la persona humana, a cuya protección y servicio se reconduce, en última y definitiva instancia, el ejercicio de todo poder” (STC- EXP. N.º 02730-2003-PA/TC. Sentencia del 12 de abril de 2004. Fundamento jurídico 9)

[8] P. Comanducci, Igualdad liberal. Ponencia presentada en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, el 7 de agosto de 1995.

[9] STC Exp. N° 0004-2006-PI/TC, del 29 de marzo de 2006, F.J. 114.

[10] STC Exp. N° 0018-2003-AI/TC, del 26 de abril de 2004, F.J. La conceptualización de la igualdad.

[11] STC Exp. N° 0018-2003-AI/TC, del 26 de abril de 2004, F.J. “La igualdad ante la ley y el concepto de diferenciación”.

[12] INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS. Herramientas básicas para integrar la perspectiva de género en organizaciones que trabajan derechos humanos, IIDH, 2008, p. 12

[13] A. PEÑA CABRERA FREYRE, Derecho Penal. Parte especial. Tomo I, Idemsa, Lima, 2008, pp. 266-273.

[14] M. POLAINO NAVARRETE, Instituciones de Derecho Penal. Parte general, 2005 Grijley, Lima, p. 68.

Srta. Edith Condori Maquera

Estudiante de Derecho

Universidad Católica San Pablo