Es indiscutible que en un Estado Constitucional de Derecho se debe considerar lo estipulado en nuestra Constitución así como la Declaración Universal de Derechos Humanos, Tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por el Perú[1]. En ese contexto, la protección de los derechos humanos no solo tiene un marco normativo nacional sino supranacional, como los tratados y acuerdos de los cuales el Estado Peruano es parte.
En dicho contexto, el pasado 03 de noviembre de 2020, el Tribunal Constitucional rechazó, por mayoría, la demanda de amparo interpuesta por Oscar Ugarteche en contra del Reniec, la que versa sobre el reconocimiento del matrimonio celebrado en el 2010, entre el demandante y Fidel Aroche en la Ciudad de México, pues tras varios años no han logrado que su unión sea inscrita en sede nacional.
Así, en el Perú se ha desperdiciado una gran oportunidad para analizar la evidente vulneración de derechos fundamentales pues dicha situación ha ubicado a estos grupos en una lucha en desventaja y en particular vulnerabilidad por el reconocimiento de sus derechos que han puesto a la palestra una discusión socio-política y jurídica.
EL MATRIMONIO IGUALITARIO DESDE EL DERECHO COMPARADO
Desde la jurisprudencia brasileña se observa que, “los tribunales no pueden ignorar el elemento de la heterosexualidad en vista de la previsión normativa”, pero ello no significa que no se la pueda cuestionar. Además, se dice que la “naturalización de la heterosexualidad y su división de géneros es contrapuesta a la desnaturalización de la homosexualidad (…), no sólo a la estructura social de género, sino también a la propia expresión de la sexualidad asumida como natural y normal”.
Por un lado, se abordan argumentos conservadores sobre el matrimonio igualitario, dentro de los cuales se menciona que la familia es la base de toda sociedad y que no puede alejarse del sistema heterosexual (Cardoso, 2013). Por otro lado, se aborda argumentos progresistas, donde se ha sostenido “una concepción de familia inclusiva, plural y neutra cuanto al género”, por lo que las relaciones entre personas del mismo sexo requieren de “tutela jurídica en la medida en que constituye una sociedad de hecho o un arreglo familiar, caso en que debe recibir tratamiento análogo al de la unión estable” (Cardoso, 2013).
Ahora bien, Holanda ha sido uno de los primeros países en introducir el matrimonio igualitario en su ordenamiento jurídico. Tal es así que se crea la Ley de apertura del matrimonio, la cual permitió la modificación de su Código Civil en los artículos referidos al matrimonio incluyendo la unión matrimonial entre personas tanto del mismo sexo como de distinto sexo. Asimismo, en relación a la Ley y el Código Civil, también se logró que las parejas homosexuales puedan llegar a adoptar a niños (Villarroel y Vásquez, 2016).
Del mismo modo, en Bélgica, se creó la Ley de matrimonio, la cual permitió que los derechos de las personas heterosexuales fueran equiparados con las parejas homosexuales. De esta forma, pueden recibir herencia, una pensión en caso uno de los cónyuges no trabaje, entre otros derechos (Villarroel y Vásquez, 2016).
Finalmente, Suecia adoptó el matrimonio entre personas del mismo sexo de tal manera que modificaron artículos del Código Civil y, por ejemplo, eliminaron términos como esposa y esposo. Esto último también sucedió en España. Cabe resaltar que se permitió que las parejas homosexuales contraigan matrimonio tanto civil como religioso (Villarroel y Vásquez, 2016).
LOS DERECHOS INVOLUCRADOS EN EL MATRIMONIO IGUALITARIO
En líneas generales, la sentencia en mención fundamenta el rechazo de la demanda de amparo incoada en atención a que la legislación peruana no ampara el matrimonio entre personas del mismo sexo y por ello no se puede reconocer el matrimonio de los señores Ugarteche y Aroche celebrado en el extranjero (Cuidad de México).
Bajo dicha premisa, cabe analizar los derechos involucrados en el reconocimiento del matrimonio igualitario. Previamente, es indispensable mencionar que en un Estado Constitucional de Derecho los principios y los Derechos Fundamentales priman por sobre las normas de rango legal. Asimismo, y esto no debe perderse de vista, el Derecho no es estático. Las leyes cambian -y deben cambiar- cuando ya no se adaptan a la realidad de la sociedad.
- Derecho a la igualdad y no discriminación
El numeral 2 del Artículo 2 de la Constitución Política del Perú establece:
«Toda persona tiene derecho: […] 2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole.»
[subrayado y negrita nuestro].
Si bien, la Constitución no señala expresamente la prohibición de discriminación por orientación sexual, se puede desprender de la parte final del enunciado constitucional que su protección derivaría de dicha cláusula abierta pues deja extensa la posibilidad de incluir más categorías prohibidas de discriminación.
Aunado a ello, debemos considerar que en reiterada jurisprudencia de la Convención IDH, tenemos el caso Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica, que ha establecido que los tratados sobre derechos humanos son instrumentos vivos, los que deben ser interpretados a la luz de la evolución de los tiempos.
En consecuencia, cualquier acto de discriminación, sin importar la índole, debe ser rechazado, ya que atenta contra la dignidad de las personas.
2. Libre desarrollo de la personalidad
El artículo 2 inciso 1 de la Constitución Política del Perú establece el derecho de toda persona:
“A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar”
Así, estos espacios de libertad de organización autónoma supone la prohibición de cualquier injerencia estatal o de particulares.
Sin embargo, la facultad de toda persona de decidir con quién casarse es un objetivo pendiente en el Perú, pues la situación jurídica en análisis constituye una clara distinción arbitraria que vulnera dicho derecho constitucional.
Sumado a este debate jurídico, tenemos lo dispuesto en el artículo 234 del Código Civil que establece que “El matrimonio es la unión voluntariamente concertada por un varón y una mujer legalmente aptos para casarse” (subrayado y negrita nuestro).
Este artículo puede llevar a la errónea idea de que el matrimonio de los señores Ugarteche y Aroche no debe ser reconocido. Sin embargo, esta interpretación no toma en cuenta que el artículo 234 del Código Civil no es aplicable al presente caso, en tanto que este se refiere a una relación privada nacional, la cual se celebra en Perú. El matrimonio celebrado entre los recurrentes fue celebrado en México, es decir, ostenta la categoría de internacional, por lo que corresponde la aplicación de normas de Derecho Internacional Privado, al encontrarnos frente una relación privada internacional.
Del mismo modo, la Corte IDH emitió la opinión consultiva 024-2017/Costa Rica en torno al matrimonio igualitario, la cual establece lo siguiente:
“6. La Convención Americana, en virtud de la protección de la vida privada y familiar (artículo 11.2), así como el derecho a la protección de la familia (artículo 17), protege el vínculo familiar que puede derivar de una relación de pareja del mismo sexo en los términos establecidos en los párrafos 173 a 199 por unanimidad que:
El Estado debe reconocer y garantizar todos los derechos que se derivan de un vínculo familiar entre personas del mismo sexo de conformidad con lo establecido en los artículos 11.2 y 17.1 de la Convención Americana y en los términos establecidos en los párrafos 200 a 218.” [subrayado y negrita nuestro]
Cabe mencionar que, en nuestra opinión, las opiniones consultivas de la Corte IDH tienen un carácter vinculante pues el reconocimiento de aquellos matrimonios realizados en el extranjero no supone, en ninguna medida, una violación del orden público internacional, al contrario, los matrimonios no reconocidos implican la vulneración del derecho de igualdad y no discriminación y al libre desarrollo de la personalidad reconocidos constitucionalmente así como en tratados sobre derechos humanos.
- CONCLUSIONES
En síntesis, la regulación o no del matrimonio igualitario es un hecho que, para algunos, de postura contraria, consideran que aquello se aleja de lo que se encuentra normalizado en el ordenamiento jurídico; mientras que, para otros, de postura a favor, consideran que es necesario al ver que hay un gran sector excluido que no recibe los mismos derechos que la gran mayoría (heterosexual) goza.
Por otro lado, nuestro ordenamiento jurídico peruano debería aspirar a lograr una inclusión mediante la evolución del concepto de matrimonio, y así ampliar esta institución a la diversidad sexual. Distintos países ya han abordado el matrimonio igualitario incluyendo no solo a las parejas homosexuales, sino también a la diversidad sexual alternativa. Así como también, bajo el principio de igualdad, no discriminación e autonomía de la voluntad (libertad) se ha buscado que las parejas homosexuales reciban reconocimiento y protección por parte del Estado.
Sin duda alguna, el reconocimiento del matrimonio de personas del “mismo sexo” supone aún un reto exclusivo para el Estado pues no debería limitarse a un desafío netamente jurídico sino también a un desafío social en cuanto a la concientización del respecto de estas uniones para así disminuir la brecha de desigualdad por los grupos minoritarios excluidos.
[1] Constitución Política del Perú. Cuarta Disposición Final y Transitoria.
Abg. Kimberly Vilca Flores