I. INTRODUCCIÓN
Hace unas semanas, conocimos a través de los medios de comunicación que la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas (CEB) del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia (INDECOPI), declaró como ilegales algunas de las exigencias dictadas por el Ministerio de Salud (MINSA) en el Reglamento de la Ley 30021, Ley de Promoción de la Alimentación Saludable, aprobado por Decreto Supremo 017-2017-SA, así como del Manual de Advertencias Publicitarias, aprobado por el Decreto Supremo 012-2018-SA. Estos cuerpos normativos determinan el uso de advertencias publicitarias en materia de alimentos procesados, conocidas popularmente como los octógonos.
En ese sentido analizaremos la resolución N° 0072-2020 CEB-INDECOPI emitida el 25 de febrero de este año, como consecuencia de la denuncia presentada por el ciudadano Esteban Pérez Señor, buscaremos conocer adecuadamente y de forma sencilla los alcances de lo decidido por la autoridad administrativa.
II. CONTEXTO NORMATIVO
2.1 Ley 30021
En el año 2013 fue publicada la Ley N° 30021, Ley de Promoción de la Alimentación Saludable para niños, niñas y adolescentes, que tiene por objeto, la promoción y protección efectiva del derecho a la salud pública, al crecimiento y desarrollo adecuado de las personas, a través de las acciones de educación, el fortalecimiento y fomento de la actividad física, la implementación de kioskos y comedores saludables en las instituciones de educación básica regular y la supervisión de la publicidad, la información y otras prácticas relacionadas con los alimentos y bebidas no alcohólicas dirigidas a los niños, niñas y adolescentes para reducir y eliminar las enfermedades vinculadas con el sobrepeso, la obesidad y las enfermedades crónicas conocidas como no transmisibles. Esta norma resulta de aplicación a toda persona natural o jurídica que comercialice, importe, suministre y fabrique alimentos procesados, así como al anunciante de dichos productos. Se encuentran excluidos los alimentos y bebidas no alcohólicas en estado natural, no sometidas a proceso de industrialización.
De esta ley, conviene también destacar el concepto que le dan a la publicidad, entendiéndola como toda forma de comunicación difundida a través de cualquier medio o soporte, apta o dirigida a promover, directa o indirectamente, la imagen, marcas, productos o servicios de una persona, empresa o entidad en el ejercicio de su actividad comercial, industrial o profesional, en el marco de una actividad de concurrencia, promoviendo la contratación o la realización de transacciones para satisfacer sus intereses empresariales. Respecto al principio de veracidad publicitaria, la norma señala que los mensajes publicitarios deben ser claros, objetivos y pertinentes. Las imágenes, diálogos y sonidos que se utilicen en la publicidad de los alimentos y bebidas deben ser precisos en cuanto a las características del producto y a cualquier atributo que se pretenda destacar, así como su sabor, color, tamaño, contenido, peso, sus propiedades nutricionales, de salud u otros.
Resaltaremos, el artículo 10 que se pronuncia sobre las advertencias publicitarias:
En la publicidad, incluida la que se consigna en el producto, de los alimentos y bebidas no alcohólicas con grasas trans y alto contenido de azúcar, sodio y grasas saturadas, se debe consignar en forma clara, legible y destacada y comprensible las siguientes frases, según el caso:
“Alto en (Sodio-azúcar-grasas saturadas): Evitar su consumo excesivo”
“Contiene grasas trans: Evitar su consumo”
Dicha advertencia publicitaria será aplicable a los alimentos y las bebidas no alcohólicas que superen los parámetros técnicos establecidos en el reglamento.
Además también resulta propicio considerar el artículo 11, que señala el ente encargado de la fiscalización y sanción sobre las obligaciones publicitarias:
La autoridad encargada del cumplimiento de lo establecido en los artículo 8 y 10 de la presente Ley, en cuanto a publicidad es la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal del INDECOPI y las respectivas comisiones de las oficinas regionales, en las que se hubieran desconcentrado sus funciones, aplicando para el efecto lo establecido en el Decreto Legislativo 1044, Ley de Represión de la Competencia Desleal. (…)
Ahora bien, respecto a la Reglamentación de la Ley, la Primera Disposición Complementaria Transitoria, determina que los parámetros técnicos sobre los alimentos y las bebidas no alcohólicas referentes al alto contenido de azúcar, sodio y grasas saturadas son elaborados por el Ministerio de Salud vía reglamento, y estarán basados en el conjunto de recomendaciones emitidas por el organismo intergubernamental en salud: Organización Mundial de la Salud – Organización Panamericana de la Salud OMS-OPS.
2.2 Reglamento de la Ley N° 30021, aprobado por Decreto Supremo N° 017-2017-SA
En junio de 2017 – 4 años después de la publicación de la ley se publicó el Reglamento. Conforme señala en su artículo 1, este establece las disposiciones y acciones que deben implementarse para la aplicación y cumplimiento de la Ley. Son de aplicación en el ámbito nacional, regional y local, tanto en el sector público y privado. Asimismo, alcanzan a todas las personas naturales y jurídicas que fabriquen, comercialicen, importen, suministren y anuncien alimentos procesados dentro del territorio nacional. Se encuentran excluidos los anuncios dirigidos a un mercado distinto al peruano.
Corresponde analizar de esta norma el artículo 15, que hace referencia a las advertencias publicitarias (octógonos), señalando que estas deberán ser aplicadas a los alimentos procesados cuyo contenido de sodio, azúcar, grasas saturadas, grasas-trans excedan los parámetros técnicos establecidos. A continuación se establecen ciertas características que deberán tener las advertencias publicitarias:
- Consignadas de manera clara, legible, destacada y comprensible en la cara frontal de la etiqueta del producto.
- En la publicidad en medios de comunicación escritos, difundidos en la vía pública o en internet, deberán ser consignadas de manera legible en un área de hasta el 15% del tamaño del anuncio.
- Las leyendas escritas en la publicidad en medios audiovisuales (videos, televisión y cine), deberán tener una duración proporcional al tiempo que dure la publicidad.
- En la publicidad en medios radiales deberán difundirse y pronunciarse en el mismo ritmo y volumen que el anuncio.
Por otro lado el artículo 16° señala que conforme señala el Reglamento sobre Vigilancia y Control Sanitario de Alimentos y Bebidas (Decreto Supremo 007-98-SA) la vigilancia de rotulado y publicidad está a cargo de INDECOPI. Por tanto, las infracciones a las disposiciones de publicidad establecidas en la Ley o en el Reglamento serán sancionados por la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal del INDECOPI.
Finalmente la Segunda Disposición Complementaria Final, señala que es competencia del Ministerio de Salud, elaborar el Manual de Advertencias Publicitarias para el rotulado ALTO EN SODIO, ALTO EN AZÚCAR, ALTO EN GRASAS SATURADAS, CONTIENE GRASAS TRANS.
2.3 Manual de Advertencias Publicitarias, a través del D.S 012-2018 SA.
En junio de 2018, un año después de la publicación del Reglamento fue aprobado el Manual del Advertencias Publicitarias elaborado por el MINSA, a través de Decreto Supremo N°012-2018-SA.
La finalidad de este Manual es establecer las especificaciones técnicas para consignar las advertencias publicitarias – en la etiqueta o en los medios de comunicación – de los alimentos procesados que superen los parámetros técnicos establecidos según la norma.
Ahora bien resulta muy importante que le prestemos real atención a la justificación propuesta en el manual, esta señala que estudios internacionales muestran que la información nutricional disponible en las etiquetas de los productos alimentarios es difícil de encontrar y comprender. Ello repercute en el uso que los consumidores puedan darle para seleccionar productos saludables. Últimamente se ha observado que la incorporación de advertencias publicitarias en la cara frontal de los productos procesados facilita al consumidor tomar decisiones informadas en la selección de productos que son saludables. Estas advertencias proporcionan información simple y de fácil comprensión sobre el contenido de nutrientes críticos como contenido de azúcar, grasa saturada, grasas trans o sodio en los productos procesados.
Basta con que veamos la etiqueta de distintos productos alimenticios vendidos en el mercado para darnos cuenta que efectivamente la información nutricional suele ser colocada o con letras muy pequeñas, o con términos poco conocidos por un consumidor medio, por lo que en aras de ser parte de una política de alimentación saludable, como parte fundamental de la salud pública de la Nación, resulta importantísimo contar con un instrumento que uniformice el contenido de la información nutricional sobre todo en aquellos aspectos relacionados a SODIO, AZÚCARES o GRASAS, que de ser consumidos excesivamente puedan causar daños irreparables a la salud. Antes de la entrada en vigencia de la Ley 30021, pocas personas, sobre todo jóvenes o niños conocían totalmente los contenidos nutricionales de lo que consumían.
Ahora bien para la realización del Manual, el Ministerio de Salud realizó un estudio cualitativo a través de grupos focales, con el fin de obtener información sobre las percepciones de los participantes sobre alimentación saludable, así como elementos de forma, color y contenido a considerarse en las advertencias publicitarias que sean de fácil comprensión y aceptación en el público. Participaron en el estudio hombres y mujeres adolescentes y padres de familia de instituciones educativas de ámbitos de Lima, Trujillo, Cusco y Tarapoto. El Manual de Advertencias Publicitarias toma como base los hallazgos de este estudio, entre los cuales se destaca el desconocimiento de la Ley Nº 30021 y el reconocimiento de la importancia de contar con mensajes de alerta sobre los nutrientes críticos y cuyo consumo no debe ser excesivo. Sobre las advertencias publicitarias señala que serán aplicables a aquellos alimentos procesados cuyo contenido de sodio, azúcar, grasas saturadas excedan los parámetros técnicos establecidos en el Reglamento. Las que corresponden a las grasas trans se rigen por el reglamento que establece el proceso de reducción gradual hasta eliminación de las grasas trans en los alimentos y bebidas no alcohólicas (D.S. 033-2016-SA). Por último con relación a este cuerpo normativo conviene resaltar el contenido que determinan para las advertencias publicitarias:
- Deberán ser claras, legibles, destacadas y comprensibles en la cara frontal de la etiqueta del producto. En forma de octógono, color negro y blanco, tipografía Helvética LT Std-Bold.
- Al interior del octógono, se deberá colocar “ALTO EN” “SODIO”, “AZÚCAR”, “GRASAS SATURADAS” “CONTIENE GRASAS TRANS” en uno no más símbolos independientes según corresponda.
- Debajo del octógono enmarcado con línea negra y fondo color blanco se deberá colocar “EVITAR SU CONSUMO EXCESIVO” para los alimentos que superen parámetros técnicos de Sodio, Azúcar y Grasas Saturadas; si superan los parámetros de GRASAS TRANS se deberá colocar “EVITAR SU CONSUMO”.
- Deberán ubicarse en la zona superior derecha de la cara frontal de la etiqueta. El Manual señala que en caso el diseño de la etiqueta no permita seguir este parámetro, el fabricante debe asegurar que la ubicación de las advertencias permita que sean visibles y legibles.
- El Manual establece además otras reglas respecto al tamaño y formas de consignación en los medios de comunicación; las que serán tocadas más adelante, conforme al análisis de la resolución emitida por la CEB.
III. CONCEPTOS PREVIOS
3.1 ¿Qué es una barrera burocrática?
Toda exigencia, requisito, limitación, prohibición y/o cobro que imponga cualquiera de las entidades de la administración pública, dirigidos a condicionar, restringir u obstaculizar el acceso y/o permanencia de los agentes económicos en el mercado y/o que puedan afectar a los administrados en la tramitación de procedimientos administrativos sujetos a las normas y/o principios que garantizan la simplificación administrativa.
3.2 ¿Dónde pueden estar contenidas?
- En disposiciones administrativas. (Ej. Decreto Supremo, Resolución Ministerial, Resolución Directoral, Ordenanza Municipal u otra norma de rango administrativo).
- En actos administrativos dirigidos a una persona natural o jurídica específica (oficio, carta, resolución administrativa).
- En actuaciones materiales que aprueben, emitan o realicen las entidades estatales o sujetas al régimen privado, a que se refiere el artículo I del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, que ejerza función administrativa.
3.3 ¿Cuál es su origen?
El ejercicio de la función administrativa y no otras funciones como la legislativa o jurisdiccional. Cualquier otra medida impuesta por el Estado (Ej. Leyes, Decretos Legislativos aprobados por el Presidente de la República) no puede ser considerada como una barrera burocrática, aun cuando este esta condicione o regule el desarrollo de actividades económicas o establezca reglas para la tramitación de procedimientos administrativos.
3.4 ¿Qué tipos de barreras burocráticas existen?
Barreras burocráticas positivas: Son aquellas impuestas con sujeción a la ley y a criterios razonables, coadyuvan al funcionamiento de las entidades y a la tramitación de los procedimientos que los agentes económicos y ciudadanos en general inician ante ellas, así como al establecimiento de reglas para el desarrollo de actividades y, de ese modo, ordenar la participación de los agentes económicos en el mercado. [1] Este tipo de barreras burocráticas permiten la identificación de las exigencias, requisitos, limitaciones, prohibiciones, y/o cobros que deben ser observados por los agentes económicos y ciudadanos en general para llevar a cabo en forma legal las actividades económicas de su elección y/o para la tramitación de procedimientos en los cuales intervienen en calidad de administrados.
Barreras burocráticas negativas: establecidas sin observar las formalidades y procedimientos establecidos por el ordenamiento legal vigente, no encuadran dentro de las atribuciones y competencias de la entidad que las impone, contravienen las leyes sobre simplificación administrativa o cualquier otro dispositivo legal, o no se ajustan a criterios razonables. Son ilegales y/o carentes de razonabilidad.
3.5 ¿Qué es la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas (CEB) y cuáles son sus competencias?
Es un órgano colegiado del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) encargado de aplicar las leyes que regulan el control posterior y la eliminación de las barreras burocráticas ilegales y/o carentes de razonabilidad. Esta competencia está establecida en el Decreto Legislativo N° 1256.
3.6 ¿Cómo funciona el procedimiento administrativo de eliminación de barreras burocráticas ilegales?
La CEB se pronuncia sobre la legalidad y/o razonabilidad de las barreras burocráticas sometidas a su conocimiento.
3.7 ¿Quién lo puede iniciar?
De oficio o a petición de parte.
3.8 En los procedimientos a instancia de parte, ¿Qué puede disponer u ordenar INDECOPI?
- Cuando la barrera burocrática es declarada ilegal y está contenida en disposiciones administrativas: se inaplica al caso concreto y con efectos generales – todos los agentes económicos afectados por la misma barrera.
- Cuando es declarada carente de razonabilidad y está contenida en disposiciones administrativas: se inaplica al caso concreto.
- Cuando es declarada ilegal y/o carente de razonabilidad y está contenida en actos y/o actuaciones materiales: se inaplica al caso concreto.
Podrá dictar medidas cautelares, medidas correctivas, ordenar devolución de costas y costos, imponer multas.
[1] Manual sobre prevención y eliminación de barreras burocráticas. Vol I Dirigido a las entidades de la administración pública. Lima 2017
Abg. Yoseline Muñoz Góngora
Especialista en Protección al Comsumidor