Estudio Valencia

Como es sabido, nuestro país se encuentra en estado de emergencia situación que demanda el aislamiento social de las personas que no presten servicios esenciales, (abastecimiento de alimentos, medicinas, servicios de agua, saneamiento, energía eléctrica, gas, combustible, telecomunicaciones, limpieza y recojo de residuos sólidos, servicios funerarios, transporte de carga, entidades financieras, seguros y pensiones, así como los servicios complementarios y conexos que garanticen su adecuado funcionamiento,  hoteles y centros de alojamiento solo con la finalidad de cumplir con la cuarentena dispuesta, sectores productivos e industriales), como consecuencia de dicha disposición el gobierno emitió medidas complementarias a fin de mejorar el panorama de incertidumbre generado por el estado de emergencia.

En tal sentido el Decreto de Urgencia N° 029-2020 en su Art. 26 establece que en el caso de las actividades que no están comprendidas en el numeral 4.1. del artículo 4° del Decreto Supremo N° 044-2020-PCM (relativo a la adecuada prestación y acceso a los servicios y bienes esenciales que hemos detallado anteriormente); las que no están comprendidas en el numeral 8.3 del artículo 8° del Decreto Supremo N° 044-2020-PCM (el transporte de carga y mercancía no se encuentra comprendido dentro del cierre temporal de fronteras); y, las que no están comprendidas en el numeral 9.3. del artículo 9° del Decreto Supremo N° 044-2020-PCM (el transporte de carga y mercancía no se suspende ni se reduce el servicio); y, siempre que no se aplique el trabajo remoto, los empleadores otorgan una licencia con goce de haber a los trabajadores y servidores civiles.

1. En el caso del sector público, se aplica la compensación de horas posterior a la vigencia del Estado de Emergencia Nacional, salvo que el trabajador opte por otro mecanismo compensatorio.

1. En el caso del sector privado, se aplica lo que acuerden las partes. A falta de acuerdo, corresponde la compensación de horas posterior a la vigencia el Estado de Emergencia Nacional.

A partir del último párrafo precedente se genera la cuestión que ataña el presente texto, ¿De qué forma se compensará la licencia con goce de haber?, ¿a través de qué medios?

Pues bien, el Decreto de Urgencia 029-2020 – que regula la situación especial que atravesamos – propone como primera opción que el trabajador y empleador acuerden cómo se compensará el tiempo que el trabajador no prestó efectivamente sus labores; como consecuencia se abre un abanico de posibilidades. A continuación, se plantea el uso de vacaciones, o acordar rebajas salariales durante el período que dure el estado de Emergencia Nacional

Sobre el uso de vacaciones tenemos que el artículo 14 del Decreto Legislativo No. 713, ley que regula los descansos remunerados establece ”a falta de acuerdo con el trabajador en relación a la oportunidad del descanso vacacional, el empleador decidirá la misma en uso de su facultad directriz”; sin embargo dado la disposición expresa del Decreto Urgencia que regula la situación especial en que nos encontramos, debe primar el acuerdo de empleador y trabajador; por lo tanto, el empleador no podría obligar al trabajador a hacer uso de sus vacaciones, pero si existe acuerdo manifiesto a través de convenio por el cual ambas partes establecen que durante el periodo de estado de emergencia se establecerán como tiempo de vacaciones, resultaría válido. Reiteramos para llevar a cabo las vacaciones se necesita de un acuerdo, la empresa no lo puede imponer. Distinto es el caso de aquellos trabajadores que entraron en periodo de vacaciones (previamente al Estado de Emergencia), lo deberán complementar.

Otra alternativa es que trabajador y empleador concierten rebajas salariales durante el período que dure el estado de Emergencia Nacional. Esto es posible en virtud autonomía de la voluntad de las partes, pudiendo acordar la reducción de las remuneraciones de acuerdo con lo estipulado por la Ley N° 9463, vigente desde 1941. Resulta aconsejable que estos acuerdos se lleven a cabo a través de convenios individuales o colectivos según sea el caso. Al respecto la Corte Suprema en la casación laboral Casación Laboral N° 00489-2015 publicada el año 2016 fijó pautas para que un acuerdo al amparo de la Ley N° 9463 resulte válido y son: I) al existir acuerdo entre trabajador y empleador (reducción consensuada), acorde a lo dispuesto en artículo único de la Ley Nº 9463; y, II) cuando la rebaja solo la dispone el empleador (reducción no consensuada), siempre y cuando sea una medida excepcional (cuando solo suceda en ocasiones especiales) y razonable (si no implica un aminoramiento importante de la remuneración). Por lo tanto, al tratarse de un acuerdo de voluntades constituido por el contexto actual, constituye una alternativa más

Existe también otra opción que propiamente no se trataría de un acuerdo de voluntades. La exoneración del empleador total o parcial de la compensación pendiente, en este supuesto la exoneración total de la compensación sería acogida por parte de los trabajadores, por lo que propiamente la causa de dicha exoneración es la decisión unilateral del empleador; mientras que para la exoneración parcial resultaría apropiado celebrar un convenio expresando la voluntad de exonerar al trabajado señalando el tiempo exento y la forma en cómo se compensará el resto del tiempo o si se ceñirán a la forma legal (clásica) de compensación de horas. El decreto establece un marco de negociación muy amplio.

Finalmente, qué sucede cuando no hay acuerdo, resultarían aplicables el D.S 007-2002-TR (T.U.O del Decreto Legislativo N° 854 Ley de jornada de trabajo, horario y trabajo en sobretiempo, modificado por Ley N° 27671) y el D.S 008-2002-TR (Reglamento del Decreto Legislativo N° 854 modificado por la Ley N° 27671, sobre jornada de trabajo, horario y trabajo en sobretiempo) que en sus artículos 10 y 26 respectivamente dictan:

Artículo 10.- (…) El empleador y el trabajador podrán acordar compensar el trabajo prestado en sobretiempo con el otorgamiento de períodos equivalentes de descanso.(…) 

Artículo 26.- El acuerdo referido a la compensación del trabajo en sobretiempo con el otorgamiento de períodos equivalentes de descanso, a que se refiere el cuarto párrafo del Artículo 10 de la Ley, deberá constar por escrito, debiendo realizarse tal compensación, dentro del mes calendario siguiente a aquel en que se realizó dicho trabajo, salvo pacto en contrario.

Siendo que el decreto establece que de no existir acuerdo la alternativa resultaría en aplicar la compensación de horas, ya que no cabe unilateralmente otorgar vacaciones ni licencia sin goce de haber dado que el Art. 18 del D.U 026-2020 establece que son obligaciones del empleador no afectar la naturaleza del vínculo laboral, por lo que no puede variar condiciones de forma unilateral por parte del empleador. Entonces, el empleador haciendo uso de las normas de jornada de trabajo, horario y trabajo en sobretiempo establecerá la jornada compensatoria, con la salvedad de no afectar el descanso semanal ni días feriados.

Por lo tanto, a pesar de que el gobierno ya estableció en el D.U 026-2020 como primera opción buscar el acuerdo con el trabajador, de no existir acuerdo la compensación de horas de trabajo posterior debe ser equivalente con el periodo no laborado.

Finalmente, es necesario hacer la concreción que en los días posteriores a la fecha en que se publica este texto, el gobierno probablemente dicte medidas que permitan clarificar el horizonte laboral una vez culminado el Estado de Emergencia.

Fuentes:

(31 de marzo de 2020). Obtenido en: https://laley.pe/art/9411/al-dia-siguiente-del-covid-19-debe-aprobarse-una-legislacion-laboral-de-emergencia. Al día siguiente del COVID-19. Debe aprobarse una legislación laboral de emergencia”, revista digital La Ley.

(31 de 03 de 2020). Obtenido de https://laley.pe/art/9404/como-se-compensa-la-licencia-con-goce-de-haber-a-proposito-del-du-n-029-2020, revista digital La Ley.

(31 de 03 de 2020). Obtenido de https://laley.pe/art/3529/corte-suprema-fija-pautas-para-la-validez-de-la-reduccion-de-las-remuneraciones, revista digital La Ley.

Bachiller en Derecho: César Agusto Cervantes Luque

Dada la crisis mundial ocasionada por el Coronavirus, COVID-19, el principal fin de los estados es controlar la pandemia y garantizar la salud pública, protegiendo a la población más vulnerable. Dentro de ello, el respeto a los derechos humanos es imprescindible, por ello adoptan medidas para superar la situación actual.

Este artículo tiene por finalidad señalar cómo las diferentes medidas adoptadas para el control de una pandemia, (como es el Coronavirus) pueden transgredir los derechos humanos individuales, en aras de proteger el interés de la comunidad. Este es el caso del tratamiento[1] de los datos personales sensibles de personas que han dado positivo en los exámenes de descarte del COVID-19, sin su consentimiento; en contraposición, con el interés general.

La legislación nacional consagra el derecho fundamental  a la protección de datos personales^[2] en el artículo 2, numeral 6, de la Constitución Política del Perú y desarrolla su contenido en la Ley de Protección de Datos Personales, Ley Nª 29733, en adelante LPDP, como un derecho que tiene toda persona a controlar la información personal que comparte con terceros. Así como el derecho a que ésta se utilice de forma apropiada, de manera que no la perjudique.^[3] Asimismo, el artículo 200 en su numeral 4, de la Carta vigente, prevé la existencia del proceso constitucional de Habeas Data para su tutela.

El artículo 2 de la LPDP y su Reglamento, definen una categoría denominada “datos sensibles”.^[4] Desde el punto de vista del afectado, (en este caso, el paciente que dio positivo en los exámenes de descarte del COVID-19), el elemento del consentimiento^[5] se revela como fundamental, como la expresión máxima y global de su derecho a la autodeterminación informativa^[6]. Más aún cuando, se resalta el principio de consentimiento, con los denominados datos sensibles.

De la revisión de la Exposición de Motivos del Código Procesal Constitucional, se hace visible el sentido de la norma, al hacer referencia a las facultades de supresión y reserva, señalando que su objetivo es: “lograr la exclusión o supresión de datos sensibles que no deben ser objeto de registro ni de difusión, a fin de salvaguardar la intimidad personal o de impedir la eventual discriminación; así como poder oponerse a la transmisión y difusión de los mismos”.^[7]

Un rasgo esencial y a la vez determinante para calificar un dato personal como sensible es que alude a cuestiones cuya divulgación o comunicación a terceros puede dar lugar a prácticas discriminatorias.^[8] Es de vital importancia, señalar que, un dato personal no se agota con la intimidad, porque también puede existir información que aunque no se encuentra dentro de la naturaleza íntima, puede provocar discriminación, tal como es el caso de revelarse una condena penal para un nuevo puesto de trabajo, o el caso de dar positivo en los exámenes de descarte del COVID-19 e individualizar e identificar a la persona, a nivel nacional, dando posibilidad al escrutinio público.

Uno de los supuestos según la Corte Interamericana de Derechos Humanos, donde se podría levantar el derecho a la confidencialidad de los datos personales relativos a la salud de una persona, se daría cuando haya “casos relacionados con informes sanitarios o epidemiológicos, será posible suministrar información siempre y cuando no se individualice al paciente”.^[9]

En el Perú, hasta el momento, no se ha realizado un pronunciamiento expreso acerca del tratamiento de los datos sensibles respecto de aquellos pacientes que han dado positivo en los exámenes de descarte del COVID-19. Dado el actual estado de emergencia solo se cuenta con la LPDP, que en su artículo 14, señala excepcionales limitaciones al consentimiento para el tratamiento de datos personales. No se requerirá del consentimiento del titular de los datos personales, en casos taxativamente enumerados, entre ellos señala, en su numeral 6 que, “cuando se trate de datos personales relativos a la salud y medien razones de interés público, previstas por ley o cuando deban tratarse por razones de salud pública, ambas deberán ser calificadas como tales, por el Ministerio de Salud”.

Siguiendo la misma línea, se debe analizar si se cumple con las especificaciones del artículo 14, en su numeral 6 de la LPDP, de donde se advierte que, en la norma antes señalada, hay una habilitación legal para que el tratamiento de datos sensibles tenga lugar, sin consentimiento de su titular. Se hace preciso determinar en este instante, qué se entiende por interés general, de acuerdo a lo señalado por la Comisión de las Comunidades Europeas, “son todas aquellas medidas necesarias para la salvaguarda de los valores fundamentales de una sociedad democrática”^[10]. El COVID-19 constituye por su propia naturaleza una circunstancia que afecta la vida de los peruanos.

Sin embargo, se debe puntualizar que en dicha disposición legal es imperativo señalar: qué datos pueden ser tratados, quiénes son las personas destinatarias de los mismos, la cualificación del responsable del tratamiento, quiénes serán las personas autorizadas a acceder a ellos, así como las garantías apropiadas contra los usos abusivos y los accesos no autorizados.^[11] Esta falta de regulación por parte de los legisladores peruanos, deja a los ciudadanos en un terreno árido para  la efectiva protección de sus derechos. Nuestro ordenamiento jurídico está incompleto, al no regular estas causales que son utilizadas excepcionalmente, dejando al descubierto conceptos jurídicos indeterminados.

Como punto final, la LPDP es la única que regula el tema, que por su propia naturaleza es escasa e insuficiente para la coyuntura actual. La Autoridad Nacional de Protección de Datos Personales, debe tutelar los derechos de dichos pacientes, respetando los principios y demás derechos que son la base para un estado democrático de derecho.

Es en este sentido, la elaboración de un marco normativo de protección de datos personales supone un reto, teniendo en cuenta una mirada hacia las legislaciones que ya lo han desarrollado, sin perder de vista la realidad nacional, ya que es el punto de partida. Sobre esto último, al no haber previsto esta eventualidad, los datos a tratar deberán ser aquellos estrictamente necesarios y que sean para la finalidad pretendida, sin que esta norma, pueda hacer que se exceda del objetivo, que es salvaguardar los intereses de las personas ante coronavirus.

[1] Todo tratamiento de datos personales comienza con su recogida, esta puede realizarse de diversas formas: verbalmente, por escrito, usando formularios online y mediante la captación de imágenes. En estos casos, quien recoge los datos, llamado titular del banco de datos, debe cumplir con dos obligaciones básicas: informar y contar con el consentimiento o autorización.

^[2] Son cualquier información que permite identificar a una persona.

^[3] Autoridad Nacional de Protección de Datos Personales – APDP, El Derecho Fundamental a la Protección de Datos Personales, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 1ª Ed., 2013, pp. 3-4

^[4] Datos personales constituidos por los datos biométricos que por sí mismos pueden identificar al titular; datos referidos al origen racial y étnico; ingresos económicos, opiniones o convicciones políticas, religiosas, filosóficas o morales; afiliación sindical; e información relacionada a la salud o la vida sexual. (El subrayado es nuestro)

^[5] El consentimiento debe ser libre, previo, expreso e inequívoco e informado. No se admiten fórmulas de consentimiento en las que este no sea expresado de forma directa, como aquellas en las que se requiere presumir, o asumir la existencia de una voluntad que o ha sido expresada.

^[6] Álvaro A. Sánchez Bravo, La Regulación de los Datos Sensibles en la LORTAD, Facultad de Derecho, Universidad de Sevilla. Informática y Derecho, THEMIS 2015, p. 125. Consultado el 24 de marzo de 2020: https://idus.us.es/bitstream/handle/11441/66357/La%20regulacion%20de%20los%20datos%20sensibles.PDF;jsessionid=CF8A52D6F9BB8915C45CCE42993438D7?sequence=1

^[7] Autores Varios. Código Procesal Constitucional. Estudio Introductorio, Exposición de Motivos, Dictámenes e Índice Analítico. Tercera edición. Lima: Palestra, 2008. p. 77. Consultado el 24 de marzo de 2020

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^[8] Guillermo Peyrano, Régimen Legal de los Datos Personales y Habeas Data. Buenos Aires, LexisNexis-Depalma, 2002, p.38, citado por PUCINELLI, Oscar. Los datos de afiliación partidaria son datos sensibles y no deben ser puestos a disposición del público general. A propósito de su inclusión en padrones electorales y en bases de datos disponibles en internet. En: Revista Jurídica del Peru. Año LV, Número 64, setiembre-octubre de 2005. p.240.

^[9] Oscar Parra Vera, Management Sciences for Development MSD/USAID, Corte Interamericana de Derechos Humanos, “La aceptabilidad de la salud”, Capitulo III, pp, 263-268 Bogota, D.C., 2003

Consultado el 23 de marzo de 2020 http://www.corteidh.or.cr/tablas/27803.pdf

^[10] Álvaro A. Sánchez Bravo, La Regulación de los Datos Sensibles en la LORTAD, Facultad de Derecho, Universidad de Sevilla. Informática y Derecho, THEMIS 2015, p. 130. Consultado el 24 de marzo de 2020: https://idus.us.es/bitstream/handle/11441/66357/La%20regulacion%20de%20los%20datos%20sensibles.PDF;jsessionid=CF8A52D6F9BB8915C45CCE42993438D7?sequence=1

^[11] Ibídem p. 131.

Los derechos humanos son inherentes a toda persona humana, por el simple hecho de ser hombre y en razón a su propia naturaleza y dignidad; sin embargo puede suspenderse o restringirse el ejercicio de los derechos constitucionales de algunos de ellos, por situaciones anómalas que causen perturbación en nuestro ordenamiento jurídico. Es por ello que el Presidente de la República, con acuerdo del Consejo de Ministros, (dando cuenta al Congreso o Comisión Permanente) puede decretar, por plazo determinado, en todo el territorio nacional, o en parte de él, los estado de excepción, y es así como nuestra Constitución Política en su art. 137° establece los regímenes de excepción, los cuales pueden ser de dos tipos: el estado de emergencia y el estado de sitio.

Es un tema relevante para nuestra coyuntura actual en la que vivimos, dado que el pasado domingo 15 de marzo, nuestro presidente de la República ha declarado en estado de emergencia nuestra Nación, ello en consecuencia del COVID-19 (declarado como pandemia por la OMS) el virus que se ha extendido a diversos países del mundo. Lo que ha llevado no solo al Perú, sino a otros países a adoptar medidas extremas a fin de frenar esta enfermedad.

Las características de los estados de excepción son las siguientes:

• Una circunstancia de anormalidad: Pueden ser tres: i) Un estado de alarma (desastres naturales, político-social, fuerza mayor), ii) una situación de zozobra pública (huelgas), iii) guerra (civil, exterior).
• Imposibilidad de solucionar estas situaciones anormales a través del uso de los procedimientos legales ordinarios.
• Transitoriedad del régimen de excepción.
• Determinación espacial: La medida puede tener carácter nacional, regional, local.
• Restricción de determinados derechos Constitucionales.
• Y la finalidad que es defender el correcto funcionamiento de la organización política, jurídica y social.
• La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que los procesos constitucionales como el Hábeas Corpus y Amparo son susceptibles de ser iniciados a pesar de estar en un estado de excepción con la finalidad de evitar conductas arbitrarias que lesionen derechos fundamentales, es por ello que el Corte Suprema se encuentra en total obligación de aceptar demandas en los procesos de amparo ante el juzgado constitucional, todo ello a través de su correo institucional.

EL ESTADO DE EMERGENCIA.-

Regulado en nuestro Art. 137, num. 1. de la constitución, éste se da en caso de perturbación de la paz o del orden interno, de catástrofe o de graves circunstancias que afecten la vida la Nación. En esta eventualidad pueden restringirse o suspenderse el ejercicio de los derechos constitucionales relativos a la libertad, seguridad personal, la inviolabilidad de domicilio, la libertad de reunión, y de tránsito en el territorio. Aunado a ello las Fuerzas Armadas pueden intervenir, ya que asumen el control del orden interno, tal y como nuestro presidente lo ha dispuesto, decidiendo que los militares se hagan cargo del orden interno junto con la policía. Quiere decir que si existiesen personas que quebranten la norma, las fuerzas armadas y la policía están facultadas para intervenir a dichas personas.

El plazo no puede exceder los 60 días, para este caso se han declarado 15 días de emergencia, (cuarentena), en caso se necesite prorrogar este plazo, se requiere se emita un nuevo Decreto Supremo. Algo importante que lo diferencia del Estado de sitio es que en el Estado de emergencia no se necesita la aprobación del Congreso, ni de las prórrogas en caso las hubiere.

En el nexo entre la restricción de los derechos fundamentales y la situación originaria que afronta el Estado, hay que tener en cuenta que la situación de excepción requiere una interpretación conforme a los derechos fundamentales. Quiere decir que las causas que llevaron a la restricción de algunos derechos deben tener relación con la situación que originó el estado de emergencia, aplicando siempre los principios de razonabilidad y proporcionalidad como límites a este estado.

Lo que se busca con este recurso es una estabilidad de un régimen constitucional ante la grave situación que se está viviendo, es por ello que se necesita la concientización de todos los habitantes. Que se respeten las medidas adoptadas por el presidente, acatándolas con total responsabilidad, ya que es un problema que afecta la vida de nuestros compatriotas y de toda la nación.

ESTADO DE SITIO.-

Regulado en el Art. 137 inc.2). El estado de sitio es un régimen de excepción declarado en caso de invasión, guerra exterior, guerra civil, o peligro inminente de que se produzcan, con mención de los derechos fundamentales cuyo ejercicio no se restringe o se suspende.

Este régimen de excepción hace referencia a aquellas “competencias de crisis” que la Constitución otorga al Estado con el carácter de extraordinarias, a efecto de que puedan afrontar hechos, sucesos o acontecimientos que, por su naturaleza, ponen en peligro el normal funcionamiento de los poderes públicos o amenazan la continuidad de las instituciones estatales y los principios básicos de convivencia dentro de una comunidad política[1]

Aquí a diferencia del estado de emergencia, la Constitución exige que el Decreto Supremo haga mención de qué derechos fundamentales son los que no se restringen o suspenden. Como se trata de una circunstancia mucho más grave, el plazo no puede exceder los 45 días. Al decretarse el estado de sitio, el Congreso se reúne de pleno derecho y si hubiese prórroga ésta requiere de aprobación del Congreso.

Quiere decir que cuando se otorgue un estado de sitio, se debe acreditar que el orden constitucional y la seguridad del Estado se encuentran en grave peligro y que dicha situación no puede ser controlada con los medios ordinarios con los que cuenta el Estado.

¿ES CONSTITUCIONAL EL ESTADO DE EMERGENCIA DECLARADO EN PERU?.-

En virtud de lo señalado en párrafos anteriores, es que la declaración del estado de emergencia en nuestro país es constitucional dado que ante el hecho que unas personas causan perjuicio al derecho a la vida de otras, el Estado adquiere legitimidad para frenar esta afectación. Por tanto, la medida extraordinaria tomada (Estado de Emergencia) por el presidente Vizcarra resulta razonable para conseguir controlar la difusión del virus (COVIT-19) y así proteger las libertades de aquellas personales que son perjudicadas por aquellas otras portadoras del virus que hicieron uso irresponsable de su libertad.

Asimismo, la referida medida implica la responsabilidad de todos los peruanos acatando el aislamiento social obligatorio, ya que luego de haberse publicado el Decreto Supremo N° 010-2020 , no solo es trabajo de las Fuerzas Armadas y la Policía velar por el cumplimiento de esta normativa, sino que más allá de las autoridades (ministros, alcaldes), es una responsabilidad de cada uno acatando con total seriedad las medidas adoptadas por nuestro presidente, para superar esta situación por la que atravesamos y así continuar con el crecimiento, no solo económico del país.

[1] STC Exp. Nro. 0017-2003-AI/TC, f. 15.

Entre el año 2011 al 2019, se registró un preocupante incremento en accidentes de trabajo (incluso con consecuencia muerte), siendo los sectores con mayor cantidad de este tipo de accidentes registrados en la manufactura (27%) así como en actividades inmobiliarias (17%) y construcción (13%). Esto representó un incremento de cerca del 58% comparándolo de un año a otro.

Por lo que el estado a través del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE) mediante Decreto Supremo N° 009-2020- TR, aprueba las normas reglamentarias del Decreto de Urgencia Nº 044-2019, obligando a que desde el martes 11 de febrero del 2020, los trabajadores que ya mantenían vínculo laboral y los que ingresaron a un nuevo trabajo, deberán contar con un seguro de vida ley, adquirido por su empleador. Recordemos que hasta el 10 de febrero del año en curso, dicho seguro solo beneficiaba a trabajadores con más de cuatro años de relación laboral.

Pero bajo esta premisa, es importante señalar algunos puntos del Seguro Vida Ley:

En primer lugar ¿Qué es? El Seguro de Vida Ley busca dar alivio económico temporal y casi inmediato a los familiares de un trabajador ante su fallecimiento por muerte natural, accidente o invalidez permanente sin importar la actividad económica que realice la compañía o si el accidente o enfermedad que llevó al fallecimiento del trabajador sucede durante su jornada laboral. El mismo beneficia a todos los trabajadores del sector privado, independientemente del régimen laboral y modalidad contractual al que se sujeten; así como a los trabajadores de entidades y empresas del sector público sujetos al régimen laboral del Decreto Legislativo Nº 728, por lo tanto y conforme lo ha señalado por la Asociación Peruana de Empresas de Seguros (Apeseg), la nueva normativa permitirá que unas 2.3 millones de trabajadores se beneficien directamente. Mientras que en el caso de las micro, pequeña y mediana empresas formales, alrededor de 400 mil trabajadores se estarían beneficiando con este seguro.

Con respecto a aquellos trabajadores con menos de 4 años de servicios para su empleador, el seguro de vida otorga ciertos beneficios previstos en el artículo 12 del Decreto Legislativo N° 688 “Ley de Consolidación de Beneficios Sociales, y sus modificatorias, según se indica a continuación:

–      Cobertura por muerte accidental: cubre hasta 32 remuneraciones.

• Cobertura por Invalidez permanente: cubre hasta 32 remuneraciones.
• Cobertura por Muerte natural: cubre hasta 16 remuneraciones. (La misma que estará vigente desde el 1 de enero del 2021 para quienes recién se verán beneficiados, pues el Ministerio de Trabajo estableció que la norma se implemente gradualmente)

¿Y quiénes son los beneficiarios? El seguro vida brinda el beneficio a  los  herederos forzosos, siendo el cónyuge o conviviente y los hijos y a falta de los herederos forzosos, correspondería a los padres y hermanos menores de 18 años.

Asimismo, el plazo por ley para entregarse dicho beneficio es de 72 horas, demostrando que dicho seguro brinda alivio económico a la familia casi de inmediato.

Y a fin de brindar un soporte de comunicación adecuado, se ha creado un Registro Obligatorio de Contratos del Seguro de Vida Ley, implementándose un sistema virtual donde los trabajadores pueden acceder para saber si su empleador ha contratado un seguro de vida para ellos, incluso a través de esta plataforma, los familiares de los trabajadores fallecidos pueden determinar si cuentan con la calidad de beneficiarios.

En vista de ello, la medida adoptada ha tenido tres grandes e importantes impactos:

1.   En primer lugar ha creado gran satisfacción por parte de los trabajadores que tenían relaciones laborales inferiores a 4 años y no tenían acceso a un seguro de vida, puesto que a partir de la fecha están más confiados en brindar a sus familiares estabilidad inmediata en caso de accidentes mortales, accidentes regulares o invalidez.

2.           En segundo lugar, ha creado gran suspenso en los empleadores, quienes tendrán que asumir un costo que posiblemente no estaba previsto, y más aun sabiendo que para la mayoría de empresas, existe un grueso de población laboral inferior a 04 años, sin embargo la medida debería tomarse para  afianzar relaciones laborales internas y permitir que los trabajadores se  comprometan con el empleador al realizar sus labores con la firmeza que a partir de la fecha cuentan con un seguro de vida.

3.           En tercer lugar, ha generado gran duda a los trabajadores que no conocían de la existencia de seguro vida y que a la fecha siguen sin acceder a la información necesaria, o los que ya lo tenían y tienen especulación si se verán disminuidos beneficios adquiridos, por lo cual indicamos que el decreto y sobretodo nuestra normativa laboral NO PERMITE que se reduzcan derechos previamente adquiridos. Cabe señalar que el empleador está obligado a contratar la póliza del seguro de vida con una empresa de seguros debidamente supervisada por la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones – SBS; por lo que dicha obligación del empleador de contratar el seguro de vida regulado por el Decreto Legislativo Nº 688, Ley de Consolidación de Beneficios Sociales, y sus modificatorias, es independiente de otros seguros de vida y/o de accidentes que, de manera facultativa, adquiera o haya adquirido el trabajador.

Para finalizar, y si bien estamos de acuerdo en que la normativa permite una ampliación a la protección por seguro vida, ¿Qué pasaría si mi empleador se negara al pago o no realizara el pago a tiempo? Si no estarían los pagos al día de la póliza, o no se haya declarado a los trabajadores para recibir este seguro, se configuraría una falta de carácter “muy grave”, y con multas en UIT y multiplicada por el número de trabajadores, siendo altamente perjudicial de manera económica para el empleador.

El pasado 25 de febrero, el pleno del Tribunal Constitucional declaró infundada la demanda de inconstitucionalidad contra la primera disposición complementaria final de la Ley 30407 (Ley de Protección y Bienestar Animal) interpuesta por la ciudadana María Herme Eguiluz Jiménez y cinco mil doscientos ochenta y seis peruanos.

La decisión de los máximos intérpretes de la Carta Magna, ha dividido a la sociedad peruana, en tanto una parte de la población considera que estas actividades constituirían patrimonio cultural y un elemento esencial de la historia de nuestro país y la otra parte de la población considera que estas actividades tendrían lugar en pro de la violencia y el maltrato animal.

Conforme a lo expuesto en el párrafo precedente, resulta meritorio hacer un análisis de la acción de inconstitucionalidad respecto a sus aspectos sustantivos y adjetivos, las posturas a favor y en contra de las actividades como las peleas de toros, las corridas de toros y las peleas de gallos; para llegar a conclusiones y reflexiones respecto al caso en particular.

ASPECTOS SUSTANTIVOS Y ADJETIVOS DE LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD RESPECTO AL CASO EN PARTICULAR.-

La acción de inconstitucionalidad, consiste en una demanda que se interpone ante el Tribunal Constitucional y ésta versará sobre cualquier norma de rango de ley o carácter jerárquico inferior, que el demandante o demandantes consideren transgreda lo establecido en la Carta Magna, es decir que en un proceso de inconstitucionalidad el Tribunal Constitucional ha de establecer si efectivamente una norma de rango inferior se contradice con lo establecido por la Constitución y de ser el caso la dejará sin efecto.

Conforme a lo señalado en el párrafo anterior, el artículo 75° del Código Procesal Constitucional ha establecido que los procesos de acción popular e inconstitucionalidad tienen por finalidad la defensa de la constitución frente a infracciones contra su jerarquía normativa. Esta infracción puede ser directa o indirecta, de carácter total o parcial, y tanto por la forma como por el fondo (…) [1]

Así pues, la legitimidad para obrar activa en este tipo de acción es restringida, es decir que la Constitución ha establecido como requisito de procedibilidad en su artículo 203° quienes son los sujetos de derecho que pueden interponer esta acción, siendo que del inciso sexto del artículo se desprende que tienen que ser cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones, los que interpongan ésta acción.

De acuerdo a lo señalado líneas arriba, la acción de inconstitucionalidad ha cumplido con el requisito procesal que consiste en haber sido planteada por más de los cinco mil ciudadanos peruanos, y ha cumplido con el requisito sustantivo en tanto la inconstitucionalidad versaría sobre la primera disposición complementaria final de la Ley 30407 (Ley de Protección y Bienestar Animal) que ha establecido lo siguiente: PRIMERA. EXCEPCIONES A LA LEy Exceptúense de la presente ley las corridas de toros, peleas de toros, peleas de gallos y demás espectáculos declarados de carácter cultural por la autoridad competente, las que se regulan por ley especial.[2]

La ley de Protección y Bienestar Animal mencionada, ha establecido diversos parámetros para que se pueda brindar cuidado a las especies de animales que sean vertebrados, domésticos o silvestres, por lo que se les reconoce como sensibles y de especial cuidado, es decir que los animales merecen gozar de buen trato a cargo de los seres humanos. En este sentido, las actividades como las corridas de toros, las peleas de toros y las peleas de gallos, al criterio de los demandantes constituirían actividades cargadas de violencia en contra de los animales como los toros y gallos, pues no se les estarían dando un buen trato, no se les estaría brindando cuidado y no se les estaría reconociendo como sensibles y vulnerables en comparación a la raza humana.

ARGUMENTOS A FAVOR DE LA DECLARACIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD DE LA PRIMERA DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA FINAL DE LA LEY 30407.-

Dentro de los principales argumentos a favor de la declaración de inconstitucionalidad de la tauromaquia, la gallería y las peleas de toros, tenemos que este tipo de actividades resultan agresoras de la dignidad humana, pues se rebajaría a las personas a no sentir ningún tipo de empatía o compasión por otro ser vivo, en este caso los toros y los gallos.

Asimismo, señalaron que valores como la compasión, la empatía y la justicia deberían ser protegidos por el Estado, pues dichos valores formarían parte del propio concepto de la persona, así como sería cuestionable que un grupo de personas someta a tortura, tratos crueles y cause la muerte de los animales en espectáculos de carácter público, pues dichos actos irían contra la moral, la psiquis y el espíritu de las personas, pues se estaría vulnerando la dignidad, y la naturaleza racional y emotiva del ser humano que debería consistir en el cuidado de los otros seres vivos.

También se menciona que este tipo de espectáculos instan a la violencia, y por consiguiente vulneran la paz que debería ser característica de una sociedad en la que sus miembros conviven sanamente, pues las personas no pueden liberarse de este tipo de espectáculos o decidir que estos no los afecten de forma física, psíquica o moral. Así pues, en este tipo de espectáculos que fomentan el maltrato y la muerte de los animales no contribuyen al desarrollo de la civilización y del propio país.

Finalmente se indica que el derecho de acceso a la cultura no abarca el maltrato de los animales y que el concepto de cultura misma es dinámico, es decir que la cultura va cambiando de acuerdo al paso del tiempo, por lo que este tipo de espectáculos día a día vendría siendo menos parte del gusto de los ciudadanos, y estaría dejando de ser amparado en las legislaciones de otros países. En este sentido argumentan, que la sociedad peruana se encuentra descontenta.

ARGUMENTOS EN CONTRA DE LA DECLARACIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD DE LA PRIMERA DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA FINAL DE LA LEY 30407.-

Dentro de los principales argumentos en contra de la declaración de inconstitucionalidad de la tauromaquia, la gallería y las peleas de toros, tenemos que se ha alegado que efectivamente el fin supremo de la sociedad es la dignidad humana, y el caso de autos versa sobre la protección de especies no humanas que por consiguiente no ostentarían derechos humanos.

Asimismo, se señala que dar una prohibición a este tipo de espectáculos culturales, vulneraría el propio derecho a la cultura y por consiguiente a la dignidad humana en cuanto se estaría afectando el derecho a la libertad y el derecho al desarrollo, el primero manifestado a través de la libre decisión de asistir a este tipo de espectáculos y el segundo por el cual el hombre puede participar de actividades dentro de su propia cultura.

También se argumenta que no existe sustento para alegar que este tipo de actividades vulneran la paz y tranquilidad de la sociedad, por el contrario una eventual prohibición de la tauromaquia, la gallería y las peleas de toros implicaría un abuso de derecho por un sector que tendría la característica de ser “hipersensible” y que limitaría los derechos de la libertad y el acceso a la cultura con una visión egocéntrica; en el caso de que los demandantes desprecien o no acepten este tipo de espectáculos, solo bastaría con que no asistan.

Finalmente, se explica que la tauromaquia, la gallería y las peleas de toros constituyen costumbres que forman parte de la identidad cultural de los peruanos, dado que estos espectáculos se remontan a unos quinientos años aproximadamente, incluso estos tienen lugar en contextos de festividades religiosas y ceremonias cívico-militares. Por ejemplo,  las peleas de toros tienen una característica cultural única, pues tienen lugar en una sola ciudad del mundo “Arequipa”

CONCLUSIONES Y REFLEXIONES RESPECTO AL CASO EN PARTICULAR.-

Después de un largo debate, se estableció que las peleas de gallos, peleas de toros y corridas de toros, ostentarían calidad de constitucionales, ello en tanto no se alcanzaron los votos suficientes para declarar fundada la acción de inconstitucionalidad. Dentro de las conclusiones que objetivamente se pueden extraer del debate, resaltan las siguientes:

• La protección de los animales efectivamente goza de sustento constitucional, que se deriva del artículo 68° de la Carta Magna, que señala que el Estado debe garantizar y promover la diversidad biológica, en este sentido resulta importante e indispensable que se siga manteniendo un régimen de protección legal de los animales contra actos de maltrato y crueldad que resultan innecesarios.
• Las autoridades deben verificar que los animales a los que se refiere la primera disposición complementaria final de la Ley 30407 (Ley de Protección y Bienestar Animal) no sean víctimas de maltratos previos al ingresar a la cancha o ruedo que menoscabe su integridad.
• Las corridas de toros, peleas de gallos y peleas de toros deben realizarse de acuerdo a las prácticas y costumbres tradicionales, que son precisamente las que justifican la excepción señalada en el ítem anterior.
• En virtud del dinamismo de la cultura, el legislador debe evaluar cada veinte años el estado de debate en torno a una eventual prohibición de las prácticas cuestionadas, en tanto en la actualidad son consideradas culturales, pero existe la posibilidad de que en el futuro la situación pueda variar.
• El Ministerio de Cultura deberá establecer cuáles son los departamentos y provincias del Perú en los que actualmente tienen lugar estos espectáculos, sin necesidad de que estos se expandan. Se debe hacer la diferenciación del establecimiento en el que tendrán lugar las peleas de gallos, dependiendo de que estas sean con navaja o pico a pico.
• La autoridad competente debe supervisar que se implementen reglamentos que regulen la realización de espectáculos como las peleas de toros, peleas de gallos y corridas de toros en las localidades en que constituyen tradición.
• La autoridad administrativa debe restringir el acceso de menores de edad a este tipo de espectáculos en tanto a peleas de gallos y corridas de toros se refiere.

Sin perjuicio de las conclusiones a las que han arribado los miembros del Tribunal Constitucional,  debe quedar sentado que el caso materia de análisis es bastante controversial, en tanto existen dos posiciones bastante marcadas, por un lado una parte de la sociedad considera que los espectáculos mencionados serían violentos y vulneratorios de derechos como la dignidad humana y el cuidado de los animales, por otro lado otra parte de la sociedad considera que los espectáculos mencionados forman parte de la cultura viva de nuestro país, cultura a la que los ciudadanos deben tener acceso sin ningún tipo de restricción.

Al respecto, es importante recordar que en primer lugar los animales no son sujetos de derecho, es decir que no pueden ser centro de ostentación de derechos o imputación de obligaciones; los animales solo son objeto de derecho, por lo que no pueden tener propiamente un derecho a la vida, a la libertad o la dignidad equiparables a la naturaleza propia de los derechos humanos,  lo que por supuesto no obsta de que deban ser protegidos por los seres humanos durante su tiempo de vida.

Estos cuidados a los animales se encuentran previstos en la legislación peruana, siendo que se ha exceptuado de este deber de protección a los animales como los gallos o los toros, que formarían parte de las actividades cuestionadas. Dentro de los motivos principales para limitar este deber de protección, encontramos el acceso a la cultura, que no podría ser negado tajantemente a un grupo de los ciudadanos peruanos (cuya tendencia es a disminuir), pues ello involucraría una restricción al derecho a la cultura y la identidad, derechos que son de necesidad de cualquier ser humano.

En este sentido tenemos que entender a la libertad manifestada en la capacidad de elección, como una facultad que permite a cada individuo decidir si ejecuta o no determinada acción de acuerdo a su  criterio o forma de pensar en particular; así pues, muchos ciudadanos acuden a este tipo de espectáculos de forma voluntaria y negarles el acceso sería tan arbitrario como lo sería el que las personas en contra de estos espectáculos por alguna circunstancia fuesen obligadas a asistir, pues en ambos casos se estaría atentando contra su libertad y discrecionalidad.

Ariana Geosephin Salas Murillo

[1] Código Procesal Constitucional, Artículo 75°

[2] Ley 30407 (Ley de Protección y Bienestar Animal), primera disposición final complementaria.

Para abordar el tema debemos identificar qué es o como se entiende la justicia popular y qué mejor manera de hacerlo que con la frase implementada por la periodista García (2015) ¨Chapa tu choro¨, es una campaña que consiste en hacer justicia por las propias manos a través de la organización de la comunidad para detener a los delincuentes y castigarlos. (Citada en RPP 2015). Claramente se puede ver reflejado a través de esta campaña como es que la sociedad está cansada de esperar justicia que nunca llega y peor que dejen libres a los delincuentes. (Pighi, 2015). Esto sería lo que conocemos como justicia de propia mano. Para dejar más claro el tema antes de pasar a desarrollarlo partiremos de otra premisa, que entiende a la justicia popular como una institución no oficial de los pobladores, realizadas en un espacio determinado con discrecionalidad propia. Que castiga el actuar de las personas que van en contra de las convenciones sociales establecidas por una comunidad; y cuya pena también será ejecutada por la misma. (Chong, 2009)

Este tema fue muy polémico alrededor del año 2015 en Perú y se cuestionó su legitimidad amparada en la Constitución. ¿Era realmente era algo correcto atrapar a un delincuente y castigarlo sin llevarlo a una autoridad?

Frente a este cuestionamiento la población pareció haber tomado una postura. La justicia de propia mano, parece ser la única solución  para algunos ciudadanos en nuestro país. Es por ello que alrededor del año 2015,  se crearon varias páginas en FaceBook con un eslogan parecido al de¨ Chapa tu choro¨. Según Chang  (2015) «La aparición de estas páginas muestra un desconocimiento y un desprecio por las normas por parte de la población. Están instigando a las personas a cometer actos delictivos. Las sanciones pueden ser altísimas», (Citado en Pighi 2015). Frente a esta afirmación debemos esclarecer el panorama porque si bien estamos en un Estado Constitucional de Derecho, donde existe un poder del Estado encargado de hacer justicia, también la misma Constitución del Perú en su artículo  89 reconoce la Autonomía de las Comunidades Campesinas (Asamblea Constituyente del Perú, 1993), resultando pertinente el darle la interpretación adecuada a este artículo de nuestra carta magna. Pero por otro lado parece ser que la Justicia Popular no es viable en la sociedad a no ser que se trate de las ya mencionadas comunidades campesinas. Aunque de alguna forma el Código Procesal Penal en su artículo 260 permite el arresto de personas por parte de los ciudadanos a los delincuentes en casos de flagrancia (Poder Ejecutivo del Perú, 2004). Pero esto no sería propiamente Justicia Popular ya que esta debe ser entendida como un linchamiento como castigo al delincuente por cometer un delito (Peña, 2015)  Llegando a la conclusión de que la Justicia Popular en Perú solo podría darse dentro de las comunidades campesinas, por ello  empezaremos a analizar por qué sería legítima la justicia popular en las comunidades campesinas y nativas en Perú.

Desde un punto de vista más material la base de la justicia popular estaría en lo costoso que resultaría para los comuneros acceder a la justicia ordinaria sumado al dilatamiento exagerado de los procesos o juicios, y a los criterios distintos entre comuneros y magistrados para resolver un conflicto, lo cual generaría un shock cultural. (Peña, 2015).

El sistema judicial peruano resulta ciertamente engorroso para comunidades campesinas y nativas por una cuestión cultural que el Estado no puede ignorar  y si lo que se desea es lograr  justicia material no debe ser rechazada esta medida. (Peña, 2015).

Para determinar, luego de haber aclarado que la justicia popular solo podría ser viable en las comunidades campesinas o nativas  en el Perú pasaremos a determinar si esto es así o no. Por  lo que conforme a lo establecido por el Tribunal Constitucional en la Sentencia sobre el Expediente 02765-2014-PA/TC, determina que las comunidades campesinas si tienen facultad jurisdiccional dentro de su territorio y pueden sancionar a sus miembros pero sin afectar sus derechos fundamentales ni el debido proceso (Miranda, Ledesma, Urviola, Blume, Ramos, Sardón & Espinosa-Saldaña, 2014). Por lo que vemos que reconoce la diversidad cultural y apoya el logro de la justicia material en el país. Al parecer se reconoce el derecho de las comunidades nativas y campesinas a ejercer justicia y castigar los actos delictuosos. Esto no es algo reciente ya que de la lectura de nuestra literatura nacional se aprecia cómo es que la justicia popular siempre ha existido.

Llevándolo a un punto de vista más psicológico esto podría ser según lo que  decía Foucault, el poder establece como deben ser las relaciones entre sujetos que conforman un grupo o sociedad y para que sea ejercido dicho poder se emplean métodos para amaestrarlos y así lograr su obediencia. (Citado en Martija, 2015).  Esto es a mi entender lo que sucede en la comunidades campesinas y nativas en el Perú. Es decir, el Estado ha permitido a través de la Constitución a estas comunidades ejercer el poder sobre sus pobladores, estas comunidades lo ejercen educándolas según su cultura y ejerciendo el poder de manera coercitiva a través de mitos y leyendas que les enseñan cómo comportarse y en caso de que estas fallaran pasan al castigo comunal establecido. Pero este castigo no se puede ejercer sin medida ya que según lo revisado a lo largo del artículo se tienen que respetar ciertos parámetros, a diferencia de la libertad que gozaban antes dichas comunidades para ejercer justicia.

Siguiendo en la misma línea de ideas,  podemos observar cómo es que la justicia popular en el Perú en algunas de las zonas más pobres siempre se ha permitido y dado desde la época de la Colonia. Se permitía a las comunidades castigar a sus miembros en caso de haber infringido su pacto social. A forma de precisar, el pacto social según lo indicado en la obra El contrato social  o principios de derecho político escrita por Rousseau es la enajenación de las voluntades privadas para conformar la voluntad general conformada por todas las voluntades particulares que busca la justicia y el bien común. (1762). Esta idea de contrato social de alguna idea fue usada por muchos años por las comunidades indígenas o campesinas del Perú a fin de alcanzar la justicia material. Cabe resaltar que por una razón histórica siempre las comunidades campesinas o indígenas han sido olvidadas por el Poder Judicial centralizado en la capital, o por la Corono Española en la época colonial, es por ello que se les ha dado la oportunidad de ejercer su propia justicia. Esta justicia está basada en el pacto social establecido por cada comunidad y no por las leyes del Estado o en su tiempo de la corona. El nivel de olvido y pobreza que se vive en dichas comunidades no es un mero invento, es una situación que ha existido hace siglos. Podemos ver ello en obras literarias de escritores peruanos. Por ejemplo en el cuento Ushanan-Jampi escrito por Lopez Albujar, nos relata la historia de Cunce Maile, un indio que comete el delito de robo y es juzgado por el consejo de ancianos del pueblo, que lo declara culpable y le impone la pena de expulsión de la comunidad (1920).

En esta obra se ve la existencia de un ¨Tribunal¨ de justicia que se encarga de hacer cumplir sus leyes producto de su pacto social, donde las personas se someten a su decisión y también tienen derecho a una defensa. Podemos ver que también existe una sanción impuesta Este es un sistema de justica que según lo analizado en el presente trabajo, no estaría en contra de lo establecido en la Constitución Política del Perú ya que existe un proceso y sanciones que no atentan contra los derechos fundamentales de la persona.

Entonces, como hemos visto las comunidades andinas en el Perú tienen la legitimidad para poder ejercer justicia de forma adecuada a los derechos fundamentales. Esto se les ha permitido a la lejanía física y al olvido que han sufrido por parte del Estado a lo largo de los años. En el cuento El hombre bandera escrito por Lopez Albujar se narra cómo es que por el año 1833 en Huánuco se recluta hombres de las comunidades para la guerra con Chile pero ninguno se sentía identificado como peruano y se vivía en un ambiente olvido (1920). Estos hechos narrados transcurren en 1833, es muy cercano a la época colonial, y se ve cómo es que efectivamente se expresa el olvido que sentían las comunidades campesinas, al punto de no sentirse identificados como peruanos.

Ello no quiere decir que a la falta de un juzgado no exista justicia, si existe y es materializada por las personas miembros de la comunidad. Esto es lo que se debe entender, desde mi punto de vista como justicia popular por lo menos en el Perú. Y se debe entender así porque esos son los parámetros legales y constitucionales que lo establece además de la base histórica que existe a este sistema de ejercer justica. No se debe entender, como se ha querido desnaturalizar este sistema por parte de la periodista García, como una forma de agarrar a una persona y agredirla físicamente y brutalmente a fin de escarmiente por su conducta. Si bien el Código Procesal Penal permite el arresto ciudadano en el artículo 260, la persona que es arrestada debe ser entregada a la policía y no se permite que se agreda y maltrate al detenido. La promulgación de justicia como es atrapa tu choro, a mi parecer inhumana, ha destruido el sistema de justicia de las comunidades campesinas llevándolo al lado más salvaje. Justicia Popular es el sistema de ejercer justicia por el pueblo sin acceder al poder judicial del Estado pero no de una forma cavernícola usando la violencia sino que es el pueblo a través de su pacto social materializa la justicia donde no hay presencia del Estado, respetando el debido proceso de alguna forma. Esto no resulta nuevo en Perú ya se ha dado y se da y se debe promulgar este tipo de sistemas y respetarlos porque ayudan a que se logre el orden social y controla las injusticias donde no existe mucha presencia.  Es por ello que la medida de atrapar a un ladrón y masacrarlo no suma a la sociedad sino que por el contrario resta a lo bueno que se hacía antes. Más aún si se intenta realizar estas acciones en lugares donde si existe una presencia activa del Poder Ejecutivo y Judicial.

Por: Carlos Cervantes Luque

Referencias.

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Chong, Andrea Estrella (2009). La Justicia Popular: Estudio de caso en el distrito de Huertas.
Lima Perú. Anthropia. Recuperado el 30 de septiembre del 2018, de: file:///C:/Documents%20and%20Settings/casa/Mis%20documentos/Downloads/11216-44550-1-PB.pdf

Pighi, Pierina (2015.)Chapa tu choro la peligrosa campaña que pretende combatir la delincuencia en el Perú. Lima,  Perú. BBC NEWS. Recuperado el 30 de septiembre del 2018, de: https://www.bbc.com/mundo/noticias/2015/09/150911_peru_delincuencia_chapa_choro_ilm

Peña Jumpa, Antonio (2015). La justicia popular y la justica comunal como alternativas en el Perú. Lima, Perú. IUS 36Oª. Recuperado el 30 de septiembre del 2018 de: http://ius360.com/columnas/la-justicia-popular-y-la-justicia-comunal-como-alternativas-en-el-peru/

Martija, Jorge (2015). El poder según Foucault. Alicante, España. Diario Información. Recuperado el 30 de septiembre del 2018, de: https://www.diarioinformacion.com/opinion/2015/08/12/foucault/1664935.html

Guillen Nancy (2004). Relaciones de Poder: Leyendo a Foucault Desde la perspectiva del Género. San José, Costa Rica. Revista Ciencia Sociales Redalyc. Recuperado el 30 de septiembre del 2018, de: http://www.redalyc.org/html/153/15310610/

Decreto Legislativo Nª 957, 29 de julio, Código Procesal Penal, Lima, Jurista Editores, edición 2016 del 01 de enero del 2016, pp 492.

Constitución Política del Perú 1993, Lima, Jurista Editores, edición 2016 del 01 de enero del 2016, pp 899.

Miranda Canales, Ledesma Narváez, Urviola Hani, Blume Fortini, Ramos Núñez, Sardón de Taboada y Espinosa-Saldaña Barrer (2014). Sentencia del Tribunal Constitucional 02765-2014-PA/TC. Lima, Perú. Diario Oficial El Peruano. Recuperado el 01 de octubre del 2018, de: https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2017/02765-2014-AA.pdf

Jacques Rousseau (1762). El contrato social. España, Francia. Marc Michelle Rey. Recuperado el 04 noviembre del 2018, de: https://www.biografiasyvidas.com/obra/contrato_social.htm

Lopez Albujar (1920). Cuentos Andinos, Ushanan-jampi. Lima, Perú. Recuperado el 04 de noviembre del 2018, de: http://obrafavorita.com/resumen-el-hombre-de-la-bandera-enrique-lopez-albujar

Lopez Albujar (1920). Cuentos Andinos, El hombre bandera. Lima, Perú. Recuperado el 04 de noviembre del 2018, de: https://tareafacilcom.blogspot.com/2015/08/resumen-y-analisis-de-ushanan-jampi-de.html

RESUMEN: El presente artículo, tiene el objetivo de orientar al lector acerca las innovaciones que presenta nuestro ordenamiento jurídico para poder desalojar a aquel que ocupa un bien inmueble de nuestra propiedad de manera precaria, ello en virtud de que se hubiera celebrado previamente un contrato de arrendamiento.

PALABRAS CLAVE: Contrato de Arrendamiento, Arrendador, Arrendatario, Ocupante Precario, Desalojo, Desalojo Express, Desalojo Notarial.

1. INTRODUCCIÓN

Es común ver que día a día se celebran muchos contratos, es decir tienen lugar acuerdos de voluntades que crean, regulan, modifican y extinguen relaciones jurídicas de carácter patrimonial entre dos o más partes contratantes. Así pues, dentro de los muchos tipos de contratos que regula nuestra legislación encontramos el Contrato de Arrendamiento definido por el Código Civil como: “el contrato por el cual el arrendador se obliga a ceder temporalmente al arrendatario el uso de un bien por cierta renta convenida”

El contrato de la referencia, hoy es uno de los que más se celebra y la causa principal del porqué, radica para los arrendadores en que son propietarios de bienes y los bienes son recursos, por lo tanto una forma de que los bienes sean rentables y servibles es asignarles los fines más valiosos. Entonces, tener un bien inmueble desocupado porque no se le da un uso, hoy podría significar una pérdida considerable de dinero y también una pérdida de la oportunidad de generar ingresos, dándole un uso adecuado a los bienes objeto de propiedad.

Asimismo, el contrato de arrendamiento hoy es uno de los que más se celebra y la causa principal del porqué, radica para los arrendatarios en que requieren un servicio para poder ocupar u ostentar la posesión de un bien inmueble por un periodo de tiempo; todo ello en virtud de una necesidad de tener (en palabras simples) un lugar en donde poder vivir que pueda satisfacer sus expectativas.

2. APROXIMACIÓN AL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO Y SU RELACIÓN CON EL PROCESO DE DESALOJO

Así pues, conforme a la introducción se empieza a limitar el contexto en el cual se puede celebrar un Contrato de Arrendamiento: un arrendador entrega la posesión temporal de un bien inmueble o “alquila” el mismo a un arrendatario, a cambio de que el segundo personaje le confiera el pago por concepto de “alquiler” al arrendador. Hasta éste punto se puede reflejar que entre arrendador y arrendatario puede haber una relación provechosa en la que cada una de las partes pueda cumplir de manera cabal sus obligaciones, teniendo lugar, no solo un excelente negocio jurídico sino también una relación jurídica sin ningún tipo de altercados o inconvenientes.

Sin embargo, el mundo de las relaciones jurídicas que deviene de hechos relevantes para el ordenamiento jurídico no siempre implica relaciones fructuosas entre las partes contratantes que decidieron celebrar un contrato de arrendamiento. Por el contrario, muchas veces la mala fe y el comportamiento inadecuado de alguna de las partes contratantes pueden tener un especial y protagónico matiz oscuro en éste tipo de contratos.

La mayoría de los casos por los cuales un contrato de arrendamiento deviene en infructuoso, se desprenden del hecho de que: se ha vencido el contrato o no se ha pagado la renta convenida, y en ambos casos el arrendatario se niega a desocupar el bien inmueble. Por lo tanto, la parte afectada para que se inicie un proceso de desalojo, siempre será el arrendador.

El arrendador debe tener las herramientas jurídicas suficientes para saber que no ha de perder la propiedad y la posesión de su bien inmueble: por el contrario podrá recuperarla de la manera más idónea y en el menor tiempo posible; ¿Cómo?, a través de un proceso de desalojo.

La situación actual que se vive día a día respecto al contrato de arrendamiento y su relación con el desalojo se podría entender más si ejemplificamos un caso en el cual un contrato de esta naturaleza, no necesariamente puede tener el final productivo previsto por la parte arrendadora:

Josefina es propietaria de un bien inmueble ubicado en la Calle los Girasoles F-07 del Distrito de José Luis Bustamante y Rivero, ella va viajar a Francia por el periodo de un año por lo que su amigo Francisco le ofrece alquilar su bien inmueble por ese año y devolvérselo al volver.

Josefina celebra con Francisco el contrato de arrendamiento y se va a Francia a hacer su maestría en Derechos Humanos, mientras tanto Francisco ocupa el departamento de Josefina sin inconveniente. Sin embargo; después del año por concepto de plazo de duración del contrato de arrendamiento Josefina se da con la sorpresa de que Francisco se niega a desocupar el departamento e incluso la amenaza.

¿Qué puede hacer Josefina? La respuesta invoca a la lógica jurídica da manera casi inmediata, puede interponer una demanda de desalojo en contra del ocupante precario que es Francisco. Sí, en el contexto real esta sería la solución más idónea para poder recuperar la propiedad de Josefina; sin embargo, va demorar un tiempo considerable en desalojar a Francisco pues, el proceso de desalojo a pesar de ser de naturaleza “sumarísima” puede llegar a tener una duración de hasta tres años, como se ve en la realidad jurídica de nuestro país.

3. UNA SALIDA ALTERNATIVA A CONSIDERAR, EL DESALOJO NOTARIAL TAMBIÉN LLAMADO “DESALOJO EXPRESS”

De lo señalado líneas arriba, se puede llegar a establecer que el contrato de arrendamiento en cualquier eventualidad puede estar ligado a un proceso de desalojo conforme a las siguientes causales:

1. Vencimiento del plazo del Contrato de Arrendamiento
2. Incumplimiento del pago de la renta convenida de acuerdo a lo establecido en el contrato de arrendamiento. Si no se ha establecido plazo alguno, se aplica lo dispuesto en el inciso 1 del artículo 1697 del Código Civil.

La novedad respecto a éste proceso, se da en virtud de la Ley N° 30933 denominada “Ley que regula el procedimiento especial de desalojo con intervención notarial”, dicho cuerpo legislativo fue publicado por el Diario El Peruano el 24 de abril del 2019 y le permite al arrendador seguir su proceso de desalojo en sede notarial y con ejecución judicial; de éste modo el proceso de desalojo será más célere y se podrá legitimar la propiedad del demandante con mayor facilidad.

Los requisitos de procedibilidad para interponer demanda de desalojo notarial son:

1. El inmueble materia de desalojo notarial debe encontrarse individualizado de manera inequívoca; y en el contrato de arrendamiento debe consignarse las referencias precisas de su ubicación.
2. El contrato de arrendamiento debe estar contenido en el Formulario Único de Arrendamiento de Inmueble destinado a Vivienda (FUA), creado por el Decreto Legislativo 1177; o en escritura pública. En este caso, el contrato de arrendamiento puede estar destinado a vivienda, comercio, industria u otros fines.
3. Las modificaciones o adendas al contrato de arrendamiento deben cumplir con la misma formalidad que el contrato primigenio.

Como se desprende de los requisitos de procedibilidad, es necesario que el arrendador prevea al momento de suscribir el contrato que se pueden dar potenciales contingencias con el arrendatario; por lo tanto es menester se estipulen las siguientes cláusulas, para que sea procedente el desalojo notarial:

1. Cláusula de allanamiento a futuro, del arrendatario para la restitución del bien inmueble por vencimiento del plazo de contrato o la resolución del arrendamiento por falta de pago de la renta
2. Cláusula de sometimiento expreso a lo establecido por la ley 30933 para que el notario constate las causales de vencimiento del plazo del contrato o la resolución por falta de pago de la renta, y el juez de paz letrado ordene y ejecute el desalojo. La cláusula de sometimiento expreso a la ley 30933 contiene de manera expresa e indubitable la decisión de las partes, que, ante la configuración de cualquiera de las causales de desalojo previstas en la ley 30933, se someten a la competencia del notario para la constatación de dicha causal y la ejecución del desalojo por parte del juez de paz letrado.
3. Cláusula de consignación del número, tipo y moneda de la cuenta de abono abierta en una empresa del sistema financiero o en una cooperativa de ahorro y crédito supervisada por la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones (SBS), para que el arrendatario abone la renta convenida en el contrato de arrendamiento. En caso de que la cuenta de abono sea modificada, el arrendador pone en conocimiento al arrendatario dicha situación mediante comunicación de fecha cierta. Mientras no se efectúe dicha comunicación, los pagos realizados en la cuenta primigenia son considerados válidos.

4. VENTAJAS QUE OFRECE EL DESALOJO NOTARIAL

1. Da mayor predictibilidad y seguridad jurídica a los contratos de arrendamiento.
2. Reduce el proceso de desalojo considerablemente, considerando que el proceso de desalojo judicial puede llegar a demorar 3 años y este proceso duraría hasta dos meses como máximo.
3. Se recupera el bien inmueble de forma célere e inmediata, por resolución o vencimiento del contrato y falta de pago de la renta convenida.
4. El arrendador cuenta con una herramienta más óptima para asegurar su derecho de propiedad, dándole a su bien los fines que más le convienen.
5. Al tratarse de una vía que es alternativa a la vía judicial, cuenta con menor riesgo de dilaciones en la propia ejecución del desalojo.
6. Respecto al impacto en el mercado inmobiliario y la industria de la construcción, se puede predecir la formalización de la vivienda arrendable y el aumento de la inversión en los dos mencionados rubros.

5. CONCLUSIONES

1. El hecho de arrendar un bien inmueble objeto de nuestra propiedad, es una excelente forma de aprovechar éste recurso, asignándole un fin valioso y de provecho económico para nuestra persona.
2. Sin embargo, no es suficiente el hecho de arrendar el bien inmueble, por lo que tenemos que ponernos a pensar en qué cláusulas del contrato estipularemos, pensando en las posibles contingencias que se pueden generar del incumplimiento del contrato.
3. Es así que desde el momento en que se ha publicado la ley de desalojo notarial es pertinente considerar, este proceso alterno al judicial. Por lo que en el contrato de arrendamiento, se pueden establecer las cláusulas pertinentes, por las cuales las partes que celebran el contrato se sometan a un potencial desalojo notarial.
4. Para poder llevar a cabo un proceso de desalojo notarial, es importante considerar los requisitos de procedibilidad del desalojo notarial (señalados en el artículo cuarto de la Ley 30933) Así como el contenido del contrato de arrendamiento respecto a las cláusulas para el desalojo notarial (señalado en el artículo quinto de la Ley 30933)
5. El desalojo notarial no solo trae consigo seguridad jurídica, sino también seguridad al mercado de las inmobiliarias y la construcción; dando predictibilidad a las inversiones en “alquileres”
6. A diferencia del desalojo judicial, el desalojo notarial trae ventajas respecto a la duración del proceso; pues, el propietario puede recuperar la propiedad de su bien en un periodo de dos meses como máximo, en comparación a los hasta cuatro años en que puede llevarse a cabo el proceso judicial.

BIBLIOGRAFÍA

• El Peruano. (2019). LEY QUE REGULA EL PROCEDIMIENTO ESPECIAL DE DESALOJO CON INTERVENCIÓN NOTARIAL. 08/08/2019, Sitio web: https://busquedas.elperuano.pe/download/url/ley-que-regula-el-procedimiento-especial-de-desalojo-con-int-ley-n-30933-1762977-1
• Alfredo Bullard. (2018). Análisis Económico del Derecho. Lima-Perú: Fondo Editorial Pontifica Universidad Católica del Perú.
• Código Procesal Civil

Por:

Ariana Geosephin Salas Murillo

En el proceso se desarrolla un conjunto de actos jurídicos procesales, que se suceden lógicamente y que finalmente van a decidir un conflicto; estos actos son realizados por todos los que participan en el proceso. Las partes, los terceros y el Organo Jurisdiccional. No cabe duda que los actos jurídicos más importantes son los que realiza el Órgano Jurisdiccional que expresa a través de las resoluciones. Sin embargo, las resoluciones carecen de validez, de existencia y efectos jurídicos, si no se les trasmite o comunica a las partes y terceros del proceso, a esta parte del proceso judicial se le ha denominado como notificaciones, pues si las partes no son notificadas con las resoluciones expedidas por el juzgado no surten efectos jurídicos o no existen en el proceso.

Por consiguiente tenemos que comprender que el tema de las notificaciones es muy importante para el proceso judicial y para cualquier otro proceso, tanto que si no somos capaces de transmitir las resoluciones a través de un sistema de  notificación eficiente, que satisfaga por igual los valores de celeridad y seguridad jurídica, cualquier cambio en el proceso carecerá de sentido.

Una de las primeras formas de notificación fue la  “IN KUS VOCATION” que era el llamamiento que el mismo demandante hacía al demandado verbalmente, para que éste se apersonara al proceso. Luego se apareció el “ABTORTO COLLO” que fue la facultad que se concedió al demandante, para que empleando la fuerza y tomándolo por el cuello transportara al demandado a la presencia del Juez para que responda de la demanda. Posteriormente, este sistema fue atenuado por la “DENUNTIATION LITIS” que era una notificación por escrito que hacía el mismo demandante con la intervención de testigos, señalándole el día que debe comparecer ante el Juez. Por último, se reemplazó esta modalidad por el “LIBELLUS CONVENTIONIS” que era una verdadera citación, redactada y transmitida por un oficial público.

Nuestro actual Código Procesal Civil ha legislado todas estas formas de notificación, porque en realidad es imposible, concebir un sistema único, nadie podría proponer un sistema único de notificación.

Según el lugar y la situación en que se encuentra el destinatario de la notificación, pueden practicarse las siguientes notificaciones:

1. La notificación por comisión. Se realiza cuando el destinatario domicilia fuera de la competencia territorial del jugado pero se halla dentro del país; si se encuentra fuera del país se practicará la notificación por exhorto.
2. La notificación por telegrama o facsímil u otro medio. Previsto para determinadas resoluciones, en los que además de la notificación por cédula, a pedido de parte puede notificarse por estos medios. Este es el medio de notificación del futuro, para el uso masivo de facsímiles y computadoras.
3. Notificación por edictos y radio difusión. Procede cuando se trata de personas inciertas o cuyo domicilio se ignore. Respecto a las personas inciertas se emplea en los procesos sucesorios, quiebras o prescripción adquisitiva, también en las pretensiones difusas, debido a que se ignora quienes son los interesados en reclamar los derechos legítimos. Respeto a la notificación cuando se desconoce el domicilio, el código lo ha condicionado a que no resulte falsa la afirmación de la parte que dijo ignorar el domicilio que pudo conocerlo empleando las gestiones elementales para esta finalidad. De ser este el caso, el juez anula todo lo actuado e impone una multa a la parte que mintió.
4. Otras formas especiales, se presentan en los procesos de divorcio y el desalojo.

La notificación por ser un acto importante y trascendente, ha sido rodeado de determinado requisitos, cuya finalidad es asegurar  el derecho de defensa de los justiciables.  El incumplimiento de tales requisitos da lugar a los vicios de la notificación, que eventualmente  pueden generar la nulidad de dicho acto procesal. Los vicios de la notificación pueden clasificarse en tres grupos, según afecten al contenido, al modo o a los sujetos del acto.

Los principios de las notificaciones regulan la convalidación de un acto defectuoso, lo que significa, que el acto defectuoso si se ha cumplido la finalidad de la notificación, no obstante la omisión de los requisitos de forma, la notificación es válida si se ha cumplido su propósito por otro medio, esto es, si la notificación ha cumplido su objeto esencial que es transmitir y poner en conocimiento la resolución notificada.

Otro principio es el que regula que será válido el acto procesal defectuoso si no ha causado perjuicio al interesado, por cuya razón el acto de notificación resulta más trascendente que la omisión de los requisitos. Por eso el que impugna de nulidad un acto de notificación debe expresar y acreditar la existencia de un perjuicio, el mismo que debe traducirse en el quebrantamiento del derecho al debido proceso y en la indefensión que genera el acto notificatorio cuestionado. Será insuficiente la manifestación superficial y simple de que la notificación objetada le ha impedido ofrecer y producir pruebas relativas a su derecho. Debe manifestar una indefensión que fluya directa y necesariamente de la imposibilidad de ejercer sus derechos, lo cual irroga un perjuicio irreparable. Por consiguiente será válido el acto defectuoso si se ha convalidado la notificación por actos inequívocos  y directos, de modo que el litigante procede de manera que ponga de manifiesto haber tomado conocimiento oportuno del contenido de la resolución, o cuando teniendo razones para plantear la nulidad, no formula su pedido en la primera oportunidad que tuviera para hacerlo.

Este es el sistema de notificación que ha optado el código procesal civil. Su eficacia dependerá mucho de la forma de aplicación y de capacidad analítica y creadora de los administradores de justicia, para transmitir y comunicar adecuadamente las resoluciones que expidan, asegurando la certeza del acto y la celeridad procesal, garantizando plenamente el derecho de defensa y el debido proceso.

Sin tratar de agostar el tema quedo atento de sus comentarios

Mg. Julio Manrique Guzmán

Dentro de los «Métodos Alternativos de Resolución de Conflictos» utilizados sin necesidad de acudir al litigio judicial tenemos a la negociación, la mediación, la conciliación y el arbitraje. Hoy desarrollaremos la posibilidad de interponer medidas cautelares antes de constituir el tribunal arbitral como una forma de acrecentar el grado de efectividad del cumplimiento de la solución obtenida a través del laudo arbitral.

A modo de breve prefacio, el Tribunal Constitucional ha establecido con carácter de precedente vinculante la Sentencia Nº 06167-2005-HC/TC, a través de la cual se establece que: “el reconocimiento de la jurisdicción arbitral comporta la aplicación a los tribunales arbitrales de las normas constitucionales y, en particular, de las prescripciones del artículo 139 de la de Constitución, relacionadas a los principios y derechos de la función jurisdiccional”; esto en concordancia con el artículo 139, inciso 1, de la misma norma fundamental, la cual prevé como un principio a la par de un derecho ante la función jurisdiccional: “La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional”, quedando claramente establecido que “[n]o existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y arbitral”, es decir la resolución de conflictos en sede arbitral cuenta con jurisdicción independiente.

Ahora bien, en cuanto al caso concreto, el Decreto Legislativo N° 1071 -norma que regula el Arbitraje (en adelante, “la Ley”)- establece a través de su artículo 47 que “las medidas cautelares solicitadas a una autoridad judicial antes de la constitución del tribunal arbitral no son incompatibles con el arbitraje ni consideradas como una renuncia a él. Ejecutada la medida, la parte beneficiada deberá iniciar el arbitraje dentro de los diez días siguientes, si no lo hubiere hecho con anterioridad. Si no lo hace dentro de este plazo o habiendo cumplido con hacerlo no se constituye el tribunal arbitral dentro de los noventa días de dictada la medida, esta caduca de pleno derecho”; y respecto a la ejecución de la medida cautelar señala en su artículo 48 que “El Tribunal Arbitral está facultado para ejecutar, a pedido de parte, sus medidas cautelares, salvo que, a su sola discreción, considere necesario o conveniente requerir la asistencia de la fuerza pública”.

Al respecto, pese a los beneficios que inicialmente se proyectaron a los procesos arbitrales en nuestro ordenamiento jurídico, hoy en día se evidencia un elevado índice en cuanto al incumplimiento de obligaciones por parte de los demandados adscritos a este fuero, aunado a ello, la duración de dichos procesos suele ser mayor de lo que esperan las partes, en comparación de los riesgos temporales que buscaban evitar en un proceso judicial; por lo que -en cierta medida- resulta recomendable el uso de medidas cautelares antes de que se haya constituido el tribunal arbitral para la obtención de una oportuna y efectiva tutela frente a la pretensión planteada.

En tal sentido, el órgano competente para solicitar una medida cautelar, desde luego, es el Poder Judicial aun cuando no exista un proceso arbitral en trámite, bastando única y exclusivamente la solicitud de constitución arbitral convirtiendo en competente al juez de la jurisdicción donde se constituirá el tribunal, sin importar otro razonamiento, ya que la norma no establece algún requisito en cuanto a este supuesto, esto último corroborado con la décima disposición final de la Ley que contempla el principio de prevalencia cuando señala: “Las disposiciones procesales de esta norma respecto de cualquier actuación judicial prevalecen sobre las normas del Código Procesal Civil”, entonces, al no existir mayor requisito que el de presentar la solicitud se entiende que la contracautela tampoco será necesaria, salvo la reserva de notificación que si estaría contemplada en la Ley, es decir poner en conocimiento la medida cautelar a la otra parte antes de resolver el proceso arbitral.

Finalmente, podríamos afirmar que la interposición de medidas cautelares son útiles y necesarias en los procesos arbitrales para la obtención y protección del cumplimiento de la solución obtenida, esto aunado a la rapidez y calidad que los laudos puedan otorgar, tendríamos una mayor seguridad para optar por este método alternativo de solución.

Abogada: Pamela Torres Prado

A tan solo unos días de la quincena de julio y la llegada de la esperada gratificación, es importante hacer hincapié en algunos puntos importantes sobre el tratamiento laboral de este beneficio.

 ANTECEDENTE

En nuestro país,  dada la emisión de la Ley Nº 25139, del 14 de diciembre de 1989, se dispuso de la entrega de una remuneración adicional a los montos que el trabajador percibe mensualmente. En ese sentido se pueden denominar gratificaciones  a aquellas sumas de dinero otorgadas de manera periódica que tiene  como finalidad gratificar el trabajo desempeñado por los trabajadores como muestra de la prosperidad de la empresa o para que pueda afrontar los gastos que probablemente se incrementen por causas específicas[1].

Las gratificaciones ordinarias favorecen a los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada, independientemente de la modalidad del contrato de trabajo. En ese sentido, tendrán derechos a percibir este beneficio:

• Los trabajadores contratados a plazo indeterminado
• Los trabajadores bajo contratos sujetos a modalidad
• Los trabajadores que cumplan una jornada a tiempo parcial (es decir, menos de cuatro horas diarias)

REQUISITOS PARA SU PERCEPCIÓN

Más allá de lo previamente señalado, es necesario señalar que como uno de los requisitos principales para poder  gozar de este beneficio, es que EL TRABAJADOR SE ENCUENTRE LABORANDO AL MOMENTO DE RECIBIR LA GRATIFICACIÓN, de forma excepcional, el artículo 6 de la Ley y el articulo 2 del Reglamento de la Ley, habilitan a otorgar este concepto:

1. Si el trabajador hace uso de su descanso vacacional.
2. Si el trabajador cuenta con una licencia con goce de remuneraciones.
3. Si el trabajador cuenta con un descanso por incapacidad o maternidad (Ley Nº 26790).
4. Si el descanso del trabajador se origina por un accidente de trabajo.
5. Si los días de inasistencia del trabajador son considerados por ley expresa como laborados para todo efecto legal.

• MONTO A PERCIBIR

Para los trabajadores del sector privado, el monto a recibir correspondería a un sueldo de gratificación por Fiestas Patrias y adicionalmente la bonificación extraordinaria del 9%, conforme a la Ley N° 30334 que desgravó permanentemente las gratificaciones. Según la norma, cada trabajador de la actividad privada recibirá un sueldo íntegro, siempre que haya laborado el semestre completo (enero – junio 2019) y además percibirá el 9% como bonificación extraordinaria.

Cabe mencionar que el plazo para el pago de las gratificaciones vencerá el lunes 15 de julio próximo. En el caso de trabajadores afiliados a una Empresa Prestadora de Salud (EPS) la bonificación extraordinaria no será el 9%, sino el 6.75% del monto de la gratificación.

Para efectos del cálculo de la remuneración computable, se van a considerar la remuneración  básica y todas aquellas cantidades que regularmente perciba el trabajador en dinero o en especie, como contraprestación a sus labores, cualquiera sea su origen o la denominación que se les dé, siempre que sean de su libre disposición.

CASOS ESPECIALES

Los trabajadores de las pequeñas empresas que hayan sido contratados después de la inscripción de la empresa en el Registro de la Micro y pequeña Empresa (Remype). Estos trabajadores recibirán medio sueldo de gratificación conforme al D.S. 013-2013-PRODUCE.

Respecto a los trabajadores del hogar, tienen derecho a una gratificación equivalente a medio sueldo (Ley Nº 27986).
Sin gratificación.

No perciben gratificaciones los trabajadores de las microempresas contratados después de la inscripción de la empresa en el Remype, los que prestan servicios independientes regulados por el Código Civil (locación de servicios) y los trabajadores de la actividad agraria y aquellos que perciben una “Remuneración integral”; en estos dos últimos casos, la gratificación y la CTS ya están incluidas en su remuneración integral.

ESCALA DE MULTAS

El numeral 24.4 del artículo 24 del Decreto Supremo Nª 019-006-TR, Reglamento de La Ley General de Inspección de trabajo señala que el no pagar u otorgar integra y oportunamente las remuneraciones y los beneficios laborales a los que tienen derecho los trabajadores por todo concepto es una infracción grave en materia de relaciones laborales

La multa variaría de acuerdo al número de trabajadores afectados y al régimen de la misma.

A manera de conclusión:

La gratificación por fiestas patrias y las de fin de año, no solo son altamente esperadas por la mayoría de población regular, si no que ya han formado parte de nuestro presupuesto regular y contamos con ese ingreso para diferentes proyectos personales, sin embargo la SBS ha considerado importante aconsejarnos  utilizar de manera inteligente el monto a recibir por gratificación, ya sea amortizando una deuda o ahorrando el dinero para un bien mayor, cualquiera que fuera la función a utilizar, es mejor poder esperar un poco y utilizarlo sabiamente.

[1] Vide. Toyama 2015, p. 315

Por: Pamela Pacheco Zuel