Estudio Valencia

Los Procedimientos de Selección de Contrataciones del Estado se encuentran regulados mediante la Ley 30225[1] – Ley de Contrataciones del Estado (en adelante la Ley) y su Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo N° 344-21018-EF[2] (en adelante el Reglamento) y sus respectivas modificaciones.

Dentro de la etapa de Ejecución Contractual de los procedimientos de selección existe la posibilidad de Modificaciones Contractuales como las Ampliaciones de Plazo solicitadas por el Contratista, es decir, modificar el plazo final de entrega de bienes o prestación del servicio contratado.

La modificación contractual respecto al plazo está regulada en el artículo 158 del Reglamento el cual establece los supuestos de procedencia:

1. a) Cuando se aprueba el adicional, siempre y cuando afecte el plazo. En este caso, el contratista amplía el plazo de las garantías que hubiere otorgado.
2. b) Por atrasos y/o paralizaciones no imputables al contratista.

De esta forma, cuando el retraso de entrega de bienes o prestación de servicios son atribuibles al contratista la Entidad no aprobará la Ampliación de Plazo sino por el contrario aplicará la penalidad por mora estipulada en el Contrato Inicial.

Mediante el Decreto Supremo N° 168-2020-EF (29/06/2020) que tiene la finalidad de contribuir a la reactivación económica del país excepcionalmente establece disposiciones complementarias respecto a la Ampliación de Plazo – Reactivación de Contratos de Bienes y Servicios… paralizadas por la declaratoria de Estado de Emergencia Nacional producida por el COVID-19[3]”- la cual será aplicada progresivamente en las provincias y/o ciudades que se encuentran en la Fase 2 de la Reanudación de Actividades Económicas (Decreto Supremo N° 101-2020-PCM y Decreto Supremo N° 110-2020-PCM).

El Decreto Supremo N° 168-2020-EF dispone que aquellos procedimientos de selección de bienes y/o servicios paralizados a causa del Estado de Emergencia Nacional (Decreto Supremo N° 044-2020-PCM) pueden reactivarse una vez culminada la inmovilización social y/o reanudación de actividades en el ámbito geográfico según el siguiente procedimiento:

1. El contratista tiene el plazo de 07 días hábiles para solicitar la ampliación de manera virtual o física adjuntando:
2. Solicitud de ampliación de plazo contractual, debidamente cuantificada.
3. Identificación de prestaciones pendientes de ejecutar y el cronograma actualizado, de corresponder.
4. Plan para implementar los Protocolos Sanitarios emitidos por los sectores competentes, para las prestaciones pendientes de ejecutar, de corresponder.
5. Propuesta de reemplazo de personal, de corresponder.
6. La Entidad tendrá el plazo de 07 días hábiles para resolver la solicitud de ampliación y deberá notificar al contratista y con la sola notificación se entiende modificado el contrato sin necesidad de suscribir documento posterior. En caso la Entidad no cumpla con notificar su decisión se entiende por aprobada la ampliación (Silencio Administrativo Positivo).
7. La Entidad y el Contratista pueden acordar la entrega de adelantos hasta por el 30% del monto del contrato original para lo cual se deberá acompañar la garantía respectiva según el artículo 153 del Reglamento.
8. La Entidad podrá modificar el contrato con la finalidad de prevención y control de propagación del COVID-19 necesarias para la ejecución del contrato en concordancia con el artículo 34.10 de la Ley.

Entonces, los supuestos de ejecución contractual que se vieron afectados por la emergencia producida por el COVID-19 requerirán para la aprobación de Ampliación de Plazo justificar la causa de paralización y elaborar protocolos sanitarios para la prevención de propagación de esta enfermedad y tratándose de un impulso a la economía nacional se redujo el plazo de atención por parte de la Entidad.

Finalmente, siendo que las contrataciones de bienes y/o servicios involucran el uso de recursos públicos cualquier tipo de modificación al contrato inicial como las Ampliaciones de Plazo serán aprobadas sólo si la suspensión o paralización de ejecución fueron por causas imprevisibles y ajenas al contratista, siempre que esta prórroga sea necesaria y la nueva modalidad de ejecución sea eficiente para alcanzar la finalidad inicial del contrato de manera oportuna en observancia de la normativa vigente y de los principios aplicables respecto al uso eficiente, eficaz y transparente del tesoro público.

[1] https://portal.osce.gob.pe/osce/sites/default/files/Documentos/legislacion/ley/2018_DL1444/TUO_ley-30225-DS-082-2019-EF.pdf

[2] https://portal.osce.gob.pe/osce/sites/default/files/Documentos/legislacion/ley/2018_DL1444/DS%20344-2018-EF%20Reglamento%20de%20la%20Ley%20N%C2%B0%2030225.pdf

[3] https://busquedas.elperuano.pe/normaslegales/establecen-disposiciones-en-materia-de-contrataciones-public-decreto-supremo-n-168-2020-ef-1869172-5/

Abg. Pamela Torres Prado

Es indiscutible que el Juez nacional tiene, cada vez, mayores retos, más aún si en un Estado Constitucional de Derecho se deba considerar lo estipulado en nuestra Constitución así como la Declaración Universal de Derechos Humanos, Tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por el Perú[1]. En ese contexto, la protección de los derechos humanos  tiene no solo un marco normativo nacional sino supranacional, como los tratados y acuerdos de los cuales el Estado Peruano es parte.

El pasado 30 de julio del 2020, el Tercer Juzgado Constitucional Transitorio de la Corte Superior de Lima emitió una sentencia en la cual se ordena que el Reniec que debe permitir el cambio e nombres, sexo e imagen a las personas trans e intersex mediante un procedimiento administrativo que respete estándares fijados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva 24/17.

Analizaremos brevemente la  importancia de las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante CIDH)  y la argumentación jurídica expuesta en la sentencia descrita que tomó como referencia lo señalado por la CIDH sobre identidad de género e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo.

I. SOBRE EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO

 A grandes pasos hemos superado las deficiencias del Estado legal de derecho positivo que mantenía la fuerza en la Ley y se reconocería como Ley jurídicamente válida aquella que no negaba exigencias de justicia natural, es decir, aquella que reconocía y se ajustaba a un derecho superior y anterior al derecho positivo. No obstante, la ley había caído en desgracia por los excesos en que se incurrió en el Estado legal de derecho positivo. A ello había que añadir la gran influencia que adquirió la teoría Kelseniana en el sistema del civil law por la que se reconocía que en la cúspide normativa del sistema jurídico se encontraba la Constitución. Estas dos razones abogaron decisivamente para reconocer a la Constitución como primera fuente de juridicidad.

En efecto, el apuntalamiento del Estado Constitucional de Derecho tiene como eje principal la defensa de los derechos fundamentales y la efectiva vigencia y supremacía normativa de la Constitución. Esto implica afirmar, que no hay zonas (acciones, decisiones, normas, etc., provengan del Estado o de los particulares) exentas a la fuerza normativa de la Constitución ni del control constitucional.

II. SOBRE EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD

El control de convencionalidad, como es sabido, supone la aplicación del derecho supranacional al derecho interno de cada país que, en el marco de un tratado, se ha sometido a ese orden. Esta interrelación de ordenamientos se verifica en dos planos: el internacional y el interno.

En el plano internacional un órgano supranacional analiza si un acto o dispositivo de derecho interno es compatible con normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (por ejemplo, la Convención Americana de Derechos Humanos), y conforme a ello, dispone la inaplicación, reforma o derogación del dispositivo «anticonconvencional». En este nivel también se encuentra el deber de los Estados de adoptar, en sus medidas de derecho interno, garantías para la vigencia de los derechos humanos.

En el plano interno, los magistrados de cada ordenamiento particular evalúan la compatibilidad de los dispositivos de derecho interno (Constitución, ley, reglamento, etc.), con la Convención Americana y otros instrumentos internacionales.

En ese contexto, las interpretaciones iusfundamentales que emplee el Tribunal Constitucional en el control de constitucionalidad que realice, no pueden ser contrarias a las interpretaciones formuladas por la CIDH en el control de convencionalidad que ella efectúa desde la CADH. Esta vinculación ha sido, por ejemplo, reconocida por el propio Tribunal Constitucional peruano, el cual ha hecho suyo el criterio jurisprudencial de la CIDH del que “se desprende la vinculación directa entre la Corte Interamericana de Derechos Humanos y este Tribunal Constitucional”.

En esta lógica, el poder público del Estado peruano no puede desenvolverse válidamente desde el punto de vista jurídico, si no se conduce por los cauces iusfundamentales que le dibuja la CADH y la jurisprudencia de la CIDH.

Ahora bien, ¿este control de convencionalidad debe ser extendido también para los órganos jurisdiccionales ordinarios del Poder Judicial? La respuesta es afirmativa, pues el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana.

Asimismo, cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin.

En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

El Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana.

III. REFLEXIONES FINALES

En avance importante que en el plano jurídico hemos dado hacia un Estado Constitucional de Derecho nos permite impulsar potenciar la protección de los derechos fundamentales amparados en nuestra Constitución.

El Tribunal Constitucional[2] ha recogido en su jurisprudencia el principio de fuerza normativa de la Constitución, y según él “La interpretación constitucional debe encontrarse orientada a relevar y respetar la naturaleza de la Constitución como norma jurídica, vinculante in toto y no sólo parcialmente. Esta vinculación alcanza a todo poder público (incluyendo, desde luego, a este Tribunal) y a la sociedad en su conjunto”.

Finalmente, lo analizado y resuelto por el Tercer Juzgado Constitucional de la Corte Superior de Lima al ordenar que el Reniec debe permitir el cambio e nombres, sexo e imagen a las personas trans e intersex mediante un procedimiento administrativo que respete estándares fijados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva 24/17, encuentra respaldo jurídico válido y el cual debe encontrar réplica en todos los Juzgados Nacionales, a fin del resguardo de los derechos fundamentales de solicitantes que advierten vulneraciones a los mismos.

[1] Constitución Política del Perú. Cuarta Disposición Final y Transitoria.

[2] Sentencia del TC recaída en el exp. Nº Exp. Nº 5854-2005-PA/TC, f.j. 12.e. También puede revisarse STC 0976- 2001-AA, f.j. 5; STC 1124-2001-AA, f.j. 6.

Abg. Kimberly Vilca Flores

IV. RESOLUCIÓN 77-2020-CEB/INDECOPI

Tal como se mencionó en la entrega anterior, los procedimientos administrativos para la eliminación de barreras burocráticas pueden ser iniciados de oficio o a instancia de parte, siendo esta última posibilidad la circunstancia que rodea la resolución bajo comentario. El señor Esteban Pérez presentó denuncia contra el Ministerio de Salud, por la imposición de barreras burocráticas presuntamente ilegales y/o carentes de razonabilidad. Ello en el marco del Reglamento de la Ley 30021 y del Manual de Advertencia Publicitarias.

4.1 Argumentos del denunciante

• En su condición de persona natural con negocio se dedica a la elaboración de productos cárnicos – chorizos y embutidos – que califican como alimentos procesados y se encuentran sujetos a los alcances de la Ley.
• Las medidas le generan sobrecostos y obstaculizan su permanencia en el mercado, pues estaría obligado a rehacer empaques y anuncios e incurrir en nuevos gastos de diseños gráficos e impresiones.
• En el ordenamiento jurídico vigente no existe una disposición con rango de ley que faculte al Ministerio de Salud a regular el contenido de las advertencias publicitarias, sus requisitos, dimensiones o formas, ya que, únicamente tiene facultades expresas para regular los parámetros técnicos sobre alimentos y las bebidas no alcohólicas referentes al alto contenido de azúcar, sodio y grasas saturadas.
• El artículo 11 de la Ley N° 30021, dispone que la autoridad encargada de velar por el cumplimiento de las advertencias publicitarias es la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) y no el Ministerio.
• El MINSA habría establecido el contenido de las advertencias publicitarias, requisitos, dimensiones o formas, pese a no contar con competencia para regular sobre ello.
• El artículo 15° del Reglamento es ilegal y los numerales 2 y 6 del Manual del mismo modo, en tanto no existe norma legal alguna que autorice o faculte al Ministerio a imponer a los comercializados de alimentos y bebidas, restricciones a la publicidad de sus productos, más allá de los límites previstos en La Ley.

El denunciante identificó a las siguientes exigencias como ilegales:

• Que las advertencias publicitarias deban consignarse en la cara frontal de la etiqueta del producto: contraviene los principios de legalidad y ejercicio legítimo del poder. Exigencia irracional por cuanto no sirve a ningún propósito, no satisface interés general alguno y resulta confusa y desproporcionada.
• Que las advertencias publicitarias contenidas en la publicidad que se realice en medios de comunicación escritos, en anuncios difundidos en la vía pública como en la internet, deban consignarse en un área de hasta 15% del tamaño del anuncio: tamaño excesivo para que destaque una advertencia publicitaria de las dimensiones y características establecidas por el Ministerio. No existe justificación para que las advertencias deban figurar en octógonos negros, de burdas características, si podrían ser incluidas en los anuncios de manera más compatible con ellos. La medida incrementa los costos de publicación de los anuncios de los productos.
• Que las advertencias publicitarias contendidas en la publicidad que se realice en medios audiovisuales, deban tener una duración proporcional al tiempo que dure la publicidad: ningún atributo de un producto dura lo que dura todo un anuncio publicitario; resultando desproporcionado para los fines que busca proteger, bastaría que sea al principio o al final.
• Que las advertencias publicitarias que se encuentren contenidas en la publicidad que se realice en medios radiales deba ser difundida y pronunciarse en el mismo ritmo y volumen: un anuncio puede tener diferentes ritmos, entonaciones o volúmenes y puede resultar imposible identificar cuál debe servir de guía para la realización de la advertencia. Limita de forma absurda la creatividad de las agencias de publicidad de productos alimenticios.
• Que las advertencias publicitarias deban tener la forma, contenido, tamaño y ubicación indicados en el Manual : expresar las frases en octógonos negros, de acuerdo con un tipo, tamaño y color de letra determinado, limita la capacidad de publicidad de los anunciantes de manera grave y les impone obligaciones que van más allá de la ley, de manera desproporcionada. Imponer una ubicación preestablecida de la advertencia publicitaria afecta el hecho que miles de productos cuentan con etiquetas diseñadas y la colocación de octógonos en un determinado lugar puede tapar sus marcas o elementos publicitarios, obligando a incurrir en sobrecostos de rediseño, innecesariamente.

El denunciante centra su argumentación en que no cuestiona norma con rango de ley, sino normas de rango infra legal, como son el Reglamento y el Manual. Además la Primera Disposición Complementaria Transitoria de la Ley 30021, refiere a la facultad del Ministerio para regular los parámetros técnicos, esto es cuándo un alimento es alto en azúcar, sodio, grasas saturadas y grasas trans. Sin embargo, no tiene competencia para reglamentar la forma y manera en que los productores y comercializadores de alimentos hacen publicidad de esos productos. Por las que se tratarían de exigencias ilegales y carentes de razonabilidad.

4.2 Defensa de los denunciados

4.2.1 Sala de Defensa de la Competencia Desleal de INDECOPI

• INDECOPI está facultado para verificar que al difundir anuncios de los productos comprendidos dentro del ámbito de aplicación de esta ley, los anunciantes cumplan con las restricciones contenidas en el artículo 8 de la ley, así como incluir frases a las que se refiere el artículo 10 de la norma.
• Si bien el artículo 58° de la Constitución Política del Perú, reconoce la libertad de iniciativa privada en materia económica, su artículo 59 dispone que el ejercicio de los derechos a la libertad de empresa, comercio e industria no puede ser lesivo, entre otros, de la salud pública.
• El Estado en ejercicio de su Ius Imperium aprueba diversas regulaciones destinadas a garantizar los derechos de los consumidores a recibir información adecuada respecto de los bienes y servicios que se ofrecen en el mercado. Una de estas normas es la ley N° 30021, la que dentro de una política pública de protección de la salud de la población infantil y adolecente, establece la obligación de los anunciantes de alimentos procesados de incluir en sus anuncios las advertencias de salud.
• El Reglamento y el Manual contienen disposiciones de carácter complementario a las contenidas en la Ley 30021, que tiene como finalidad establecer la forma en la cual los anuncios deben cumplir con su obligación de informar sobre la composición del producto para que los consumidores puedan acceder fácilmente a esta información.
• Las disposiciones que señalan el área mínima, forma, tipo de letra y colores de las advertencias, el lugar donde deben estar ubicadas entre otras, tiene como finalidad establecer reglas claras y de carácter objetivo que permitan a la autoridad responsable de su aplicación, determinar objetivamente cuándo se cumplen las obligaciones. De este modo se reduce la discrecionalidad de la autoridad ya que no tendrá que evaluar, en cada caso concreto, si las advertencias han sido establecidas de manera clara, destacada, legible y comprensible, conforme a la ley N° 30021, sólo verificará si cumplen los parámetros previstos en el Reglamento y en el Manual.
• Las medidas cuestionadas son razonables y tienen como finalidad establecer reglas claras en beneficio de los consumidores y del mercado en su conjunto, garantizando el cumplimiento de deber del Estado y la defensa de los derechos a la información y salud de los consumidores.

4.2.2 MINSA

• Las medidas cuestionadas fueron impuestas al amparo de la Primera Disposición Complementaria Transitoria de la Ley 30021, la que le faculta a reglamentar sobre parámetros técnicos; así mismo, son exigencias altamente eficientes y ayudan a cumplir su labor sobre la eficiencia de la implementación de políticas de implementación de octógonos.
• Se pretende una interpretación sesgada de la norma, que privilegie el principio de legalidad sobre la salud pública concibiendo su facultad de manera parcial e incompleta.

4.3. Análisis de la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas (CEB)

4.3.1 Respecto de la legalidad

El numeral 1.1) del artículo IV del Título Preliminar del Texto único Ordenado (en adelante el TUO) de la ley N° 27444, contempla el principio de legalidad, por el cual las entidades públicas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y el derecho, dentro de las facultades atribuidas y de acuerdo con lo fines para los que fueron conferidas.

En primer lugar es necesario establecer el contexto en el que se dieron las exigencias de advertencias publicitarias en los alimentos procesados con alto contenido de azúcar, sodio, grasas saturadas o grasas trans. Mediante el Decreto Supremo 102-2012-PCM se declaró de interés nacional y de necesidad publica la seguridad alimentaria y nutricional de la población nacional.  Por tanto, en este contexto se emitió la Ley 30021, es así que en la referida ley, a través del numeral 10, se crearon “las advertencias publicitarias”. A su vez la Primera Disposición Complementaria Transitoria de la Ley N° 30021, otorgó facultades al Ministerio para regular, vía Reglamento, los parámetros técnicos sobre los alimentos y bebidas no alcohólicas, referentes al alto contenido de azúcar, sodio y grasas saturadas.

Además debemos considerar los literales a), b) y g) del artículo 5 del Decreto Legislativo N° 1611 establecen que como máxima autoridad normativa en materia de salud, el Ministerio tiene, entre otras, las siguientes funciones:

1. Formular, planear, dirigir, coordinar, ejecutar, supervisar y evaluar la política nacional en materia de buenas prácticas de salud, bajo su competencia.
2. Dictar normas y lineamientos técnicos para la adecuada ejecución y supervisión de las políticas nacionales y sectoriales, la gestión de los recursos del sector; así como para el otorgamiento y reconocimiento de derechos, fiscalización, sanción y ejecución coactiva en las materias de su competencia.
3. Regular, vigilar y promover una cultura de salud.

Por tanto podemos inferir que el Ministerio, como ente rector en materia de salud, tiene competencia para regular en lo referente a la salud de las personas, específicamente respecto de la promoción de su salud y estilos de vida saludable, con la finalidad de garantizar y proteger sus derechos a ser debida y oportunamente informadas sobre medidas y prácticas de higiene y dieta adecuadas, entre otras. Asimismo, tiene facultades para dictar los lineamientos para la adecuada ejecución de las políticas nacionales y sectoriales.

En consecuencia el Ministerio tiene competencias para regular, en el ámbito de la promoción de la alimentación saludable para niños, niñas y adolescentes, en materia de parámetros técnicos, de acuerdo con lo establecido en la Primera Disposición Complementaria Transitoria de la Ley N° 30021, así como, para establecer los lineamientos técnicos para su adecuada implementación y ejecución, conforme con lo dispuesto en los literales a), b) y g) del artículo 5 del Decreto Legislativo N° 1161.

Es cuestionable, que a pesar de los dispuesto en el párrafo anterior, la CEB haya considerado que algunas de las advertencias, a las que identifica como barreras burocráticas, tengan carácter de ilegales y otras no, cuando es claro que todas responden a una sola finalidad y han sido dadas bajo el marco de la misma normativa que le otorga competencia.

4.3.2 Naturaleza de las advertencias publicitarias

Conforme a lo señalado en el artículo 10 de la ley 30021, las advertencias publicitarias son avisos informativos que deben consignarse en los alimentos y bebidas no alcohólicas que superen ciertos parámetros de contenido de sodio, azúcar o grasas trans, que podrían poner en riesgo la salud de los niños, niñas y adolescentes del Perú, con la finalidad de alertar sobre su contenido.

Como punto de partida debemos tener en claro qué entendemos por publicidad. Para ello consideraremos dos cuerpos legislativos:

-Por un lado la Ley N° 30021, que en su artículo 3, define la publicidad como toda forma de comunicación difundida a través de cualquier medio o soporte, y objetivamente apta o dirigida a promover, directa o indirectamente, la imagen, marcas, productos o servicios de una persona, empresa o entidad en el ejercicio de su actividad comercial, industrial o profesional, en el marco de una actividad de concurrencia, promoviendo la contratación o realización de transacciones para satisfacer sus intereses empresariales.

– Por otro lado, el Decreto Legislativo N° 1044 en su artículo 21 señala que la publicidad es evaluada por la autoridad teniendo en cuenta que es un instrumento para promover en el destinatario de su mensaje, de forma directa o indirecta, la contratación o el consumo de bienes o servicios.

Entonces, conviene preguntarse si es que las advertencias, tienen carácter de publicidad o más bien de información, respuesta que obtendremos más adelante.

4.3.3. Legalidad de fondo y forma de las medidas contenidos en el reglamento

El denunciante cuestionó las siguientes exigencias contenidas en el Reglamento de la Ley N° 30021:

1. Consignar la advertencia publicitaria en la zona superior derecha de la cara frontal de la etiqueta del producto.
2. Que las advertencias deban ser consignadas en un área de hasta el 1% del tamaño del anuncio en la publicidad tanto en medios de comunicación escritos, en anuncios difundidos en la vía pública como en la internet, así ocuparán un 3.75%, independientemente del número de advertencias publicitarias que le correspondan al producto.
3. Que las advertencias y su leyenda en la publicidad en medios audiovisuales (videos, televisión y cine) deben tener una duración proporcional al tiempo que dure la publicidad.
4. Que el audio de las advertencias en la publicidad en medios radiales deba difundirse y pronunciarse en el mismo ritmo (velocidad) y volumen que el tipo de grabación (anuncio).

Para el denunciante, el Ministerio vulneró los principios de Legalidad y Ejercicio Legítimo del poder, pues no tendría competencia para regular en materia de publicidad de los alimentos ni el contenido de las advertencias publicitarias, sus requisitos, dimensiones o formas.

Si bien la ley 30021 no otorgó al Ministerio competencias adicionales a las contenidas en la Primera Disposición Final y Complementaria; resulta importante tener en claro que el ordenamiento jurídico debe ser analizado de forma integral y sistemática a efectos de comprender integralmente los alcances y efectos de una regulación en particular. Por lo que debemos considerar los artículos 5 y 123 de la Ley N° 26842, concordante con lo dispuesto en el artículo 3 y los literales a),b) y g) del artículo 5 del Decreto Legislativo N° 1611, los que facultan al Ministerio para regular en materia de salud de las personas, lo que incluye como función normativa, la de regular, vigilar y promover una cultura de buenas prácticas de salud y estilos de vida saludable, con la finalidad de garantizar y proteger los derechos de los ciudadanos a ser debida y oportunamente informados sobre medidas y prácticas de higiene y dieta adecuada, entre otras; así como la de establecer lineamientos técnicos de políticas nacionales (alimentación saludable). No resultaría lógico que el Ministerio vea limitadas sus facultades a determinar los parámetros de alto en sodio, azúcar o grasas saturadas sino que más bien debería poder participar legítimamente de acciones que coadyuven para una alimentación y en general una vida saludable.

Respecto al punto 1, la CEB considera que tiene como objeto regular la ubicación de la advertencia publicitaria, y ha sido impuesta por el Ministerio en ejercicio de sus competencias conforme a la Ley 26842 y al artículo 5° del Decreto Legislativo 1161. El Ministerio habría utilizado el instrumento legal para establecerlo, a través de un Reglamento aprobado por Decreto Supremo 017-2017-SA, no vulnera ninguna otra norma del ordenamiento jurídico.

De otro lado, respecto a las medidas 2,3,4 verifica que tienen por finalidad regular la publicidad en sentido estricto, siendo medidas impuestas excediendo facultades concedidas, constituyendo por tanto barreras burocráticas ilegales por contravenir el principio de legalidad.

La CEB no ha desarrollado ningún argumento que justifique el análisis diferenciado entre las distintas exigencias contenidas en el Reglamento, tan solo se limita a señalar que las que ostentan carácter de ilegalidad estarían destinadas a regular publicidad en sentido estricto, sin justificar el por qué llegan a tal conclusión.

4.3.4 De la legalidad de fondo y forma de las medidas contenidas en el Manual

El denunciante cuestiona las siguientes exigencias contenidas en el Manual de Advertencias Publicitarias, aprobado por Decreto Supremo N° 012-2018-SA.

1. Consignar las advertencias en la zona superior derecha de la cara frontal de la etiqueta del producto.
2. Consignar el contenido de ALTO EN SODIO, ALTO EN AZUCAR, ALTO EN GRASAS SATURADAS, CONTIENE GRASAS TRANS
3. Que las advertencias publicitarias tengan la forma geométrica de un octógono.
4. Que las advertencias publicitarias sean en colores negro y blanco.
5. Que las advertencias publicitarias utilicen la tipografía Helvética LT Std-Bold.
6. Que para los alimentos procesados que superen los parámetros de Sodio, Azúcar, y Grasas Saturadas, se deba incluir, en las advertencias publicitarias, el texto “ALTO EN” seguido de “SODIO”, “AZÚCAR”, “GRASAS SATURADAS” en uno o más símbolos independientes.
7. Que las advertencias publicitarias incluyan debajo del octógono y enmarcado con línea negra y fondo color blanco, el texto “EVITAR SU CONSUMO EXCESIVO” o “EVITAR SU CONSUMO”
8. Ubicar las advertencias publicitarias en un orden determinado, en caso el producto procesado requiera más de una advertencia.
9. Que las advertencias tengan un tamaño determinado según el tamaño de la etiqueta.
10. Las advertencias publicitarias deben ser consignadas en un área de hasta el 15% del tamaño del anuncio en la publicidad tanto en medios de comunicación escritos, en anuncios difundidos en la vía pública como en la internet, así ocuparan un 3.75% independientemente del número de advertencias publicitarias que le correspondan al producto .
11. Que las advertencias publicitarias y su leyenda en la publicidad en medios audiovisuales (videos, televisión y cine) deban tener una duración proporcional al tiempo que dure la publicidad.
12. Que el audio de las advertencias en la publicidad en medios radiales deba difundirse y pronunciarse en el mismo ritmo (velocidad) y volumen que el tipo de grabación (anuncio).
13. Que las imágenes fijas y en movimiento de todo tipo de publicidad de alimentos procesados que lleven advertencias muestren claramente la o las advertencias publicitarias ante la cámara, de manera que el espectador pueda verla o verlas y saber que se trata de un producto con advertencia.
14. De haber más de una advertencia publicitaria referida a sodio, azúcar o grasas saturadas, el audio tenga las variaciones consignadas en el Manual.
15. De haber más de una advertencia publicitaria referida a sodio, azúcar, o grasas saturadas y adicionalmente hubiera advertencia de grasas trans el audio tenga las variaciones consignadas en el Manual.

Corresponde evaluar la Segunda Disposición Complementaria Final del Reglamento de la Ley N° 3001, a través de la cual se señala que el Ministerio de Salud, elaborará el Manual de Advertencias Publicitarias para el rotulado ALTO EN SODIO, ALTO EN AZÚCAR, ALTO EN GRASAS SATURADAS o CONTIENE GRASAS TRANS, siendo así corresponde precisar la definición de “rotulado”, pues como bien sabemos el Ministerio no tiene competencia para regular la actividad publicitaria en sí misma.

Con relación a la publicidad es toda forma de comunicación difundida a través de cualquier medio dirigida a promover, directa o indirectamente, la imagen, marcas, productos o servicios de una persona, empresa o entidad, promoviendo la contratación o la realización de transacciones para satisfacer sus intereses empresariales; mientras que el rotulado es toda aquella información referida a la composición del producto, es decir la materia descriptiva o gráfica que tiene como finalidad la de comunicar al potencial consumidor sobre el contenido del producto. En consecuencia, la gran diferencia entre el rotulado y la publicidad es la finalidad que ambos tienen con relación al producto, mientras que el primero tiene como fin el de informar al potencial consumidor, la segunda busca promover, de manera directa o indirecta, la contratación de bienes o servicios.

Por tanto, todas las exigencias cuestionadas entre los numerales a) hasta i) constituyen directrices del rotulado ALTO EN SODIO, ALTO EN AZÚCAR, ALTO EN GRASAS SATURADAS O CONTIENE GRASAS TRANS, es decir, imponen exigencias relacionadas con la ubicación, tamaño, forma, color y tipografía de las advertencias publicitarias. Por tanto según INDECOPI fueron impuestas en el marco de las facultades delegadas al Ministerio a través de la Segunda Disposición Complementaria Final del Reglamento. Siendo así no constituyen barreras burocráticas ilegales.

Sin embargo, las exigencias establecidas entre los numerales j) hasta o) se advierte que no regulan algún aspecto relacionado con el rotulado de las advertencias publicitarias, sino que están dirigidas a establecer exigencias para la publicidad que contiene advertencias publicitarias, lo cual, no se encuentra dentro de las competencias del Ministerio. Constituyendo entonces, barreras burocráticas ilegales.

4.3.5. Efectos y alcances de la declaración de ciertas exigencias como barreras burocráticas ilegales

Conforme los artículo 8° y 10° del Decreto Legislativo N° 1256, cuando en un procedimiento iniciado de parte, las barreras burocráticas cuestionadas sean declaradas ilegales, la Comisión dispone su inaplicación al caso concreto de la parte denunciante y con carácter general en favor de otros agentes económicos o administrados que en general se vean afectados por su imposición. Ahora bien, el mandato de inaplicación con carácter general surtirá efectos a partir del día siguiente de publicado un extracto de la resolución en el diario oficial El peruano, lo que podrá realizarse una vez que quede consentida o sea confirmada por la Sala.

 V. CRÍTICA A LA RESOLUCIÓN DE ELIMINACIÓN DE BARRERAS BUROCRÁTICAS EMITIDA POR LA CEB

5.1 ¿Las exigencias establecidas por el MINSA son acaso barreras burocráticas?

Resulta muy interesante los aspectos desarrollados en el voto discordante del Comisionado Luis Ricardo Quesada Oré quien a diferencia de la resolución de Comisión, cuestiona desde un primer momento y/o analiza claramente si es que las exigencias de advertencias publicitarias contenidas en el Reglamento y el Manual, constituyen o no barreras burocráticas, para la comisión sí lo son, solo que algunas legales y otras ilegales.

Por tanto corresponde analizar si la CEB se encuentra facultada para conocer las medidas admitidas a trámite en el procedimiento, en el marco de lo dispuesto en el Decreto Legislativo N° 1256, en sus artículos 6°  y 3° (inciso 3). Para que una exigencia, requisito, prohibición, limitación o cobro califique como barrera burocrática ilegal y/o carente de razonabilidad, se deben tener en cuenta dos cosas:

-Que sea impuesta a través de un acto, actuación o disposición emitida por una entidad de la administración pública.

– Que afecte el acceso o permanencia de un agente económico en el mercado o que vulnere las normas sobre simplificación administrativa.

Respecto al punto 1, tenemos en claro que las disposiciones materia de cuestionamiento fueron dictadas por el Ministerio de Salud, en el marco del Reglamento y el Manual; es decir se dictaron en ejercicio de sus facultades establecidas en la ley Nro. 30021, Ley de Promoción de la Alimentación Saludable. Se entiende por entidad de la Administración Pública a aquella que calza en lo establecido en el artículo I del TUO de la Ley N° 27444, el Ministerio calza perfectamente en este requisito.

En segundo lugar corresponderá analizar si las medidas cuestionadas pueden ser capaces, de manera real o potencial de afectar el acceso o permanencia de los agentes económicos en el mercado o vulnerar las normas sobre simplificación administrativa.

De la lectura de las 19 medidas objeto de discordia se puede apreciar que todas establecen exigencias en torno a la iconografía, ubicación, tamaño y forma cómo se publicitarán en medios audiovisuales las advertencias publicitarias, creadas mediante Ley 30021. Por tanto corresponde analizar si tales exigencias se encuentran dirigidas a regular una actividad económica en particular y además si se encuentran afectando de forma potencial o real, el acceso o permanencia de un agente económico en el mercado o que vulneren las normas sobre simplificación administrativa.

Al respecto debemos resaltar que conforme hemos expuesto anteriormente la finalidad de la Ley 30021 es la promoción y protección, de forma efectiva, del derecho a la salud pública, el crecimiento y desarrollo adecuado de las personas, a través de las acciones de educación y la supervisión de la publicidad, la información y otras prácticas relacionadas con los alimentos y bebidas no alcohólicas dirigidas a los niños, niñas y adolescentes para reducir y eliminar las enfermedades vinculadas con el sobrepeso, la obesidad y las enfermados crónicas conocidas como no transmisibles. Por tanto se puede inferir que las advertencias publicitarias creadas por el mismo cuerpo normativo tienen como objetivo informar a los posibles consumidores (niños, niñas y adolescentes) – y también adultos- ya que aunque expresamente no están contenidos en la norma, no podemos negar que los adultos consumen también este tipo de alimentos; del alto contenido de sodio, azúcar, grasas trans, que podrían poner en riesgo su salud. Esta finalidad se condice con lo establecido en el Decreto Supremo N° 102-2012-PCM que declaró de interés nacional y de necesidad pública la seguridad alimentaria y nutricional de la población nacional y creó la Comisión Multisectorial de Seguridad Alimentaria y Nutricional de naturaleza permanente, adscrita al Ministerio de Agricultura.

Por tanto las referidas medidas no tienen como finalidad restringir, condicionar o limitar el acceso o la permanencia en el mercado de una actividad económica en particular, sino que persiguen el cumplimiento de un interés nacional y supranacional, relacionado con la salud pública, especialmente la de los niños, niñas y adolescentes del Perú, promoviendo una alimentación saludable, poniendo a su alcance determinada información (advertencias publicitarias) que le permitirán discernir si un producto es favorable o no para su salud.

Por consiguiente las medidas objeto de cuestionamiento se encuentran fuera del alcance del análisis que la Comisión pueda efectuar en ejercicio de sus competencias legales, por no tratarse de medidas que afecten el acceso o permanencias en el mercado de un agente económico y/o reglas de simplificación administrativa. Por tanto existiría improcedencia.

Aunado a ello, el denunciante no ha presentado documento alguno que acredite que las exigencias habrían causado algún desfase en su actividad económica poniendo en grave riesgo su permanencia en el mercado; por lo que de plano la CEB carece de competencia para un pronunciamiento de tal naturaleza.

5.2 Respecto del análisis constitucional

Es importante recordar que la Constitución Política del Perú, siendo la norma de mayor rango en nuestro ordenamiento jurídico, debe ser reconocida como la directriz a partir de la cual se debe interpretar y aplicar cualquier otra norma de rango menor. Por tanto resulta cuestionable que la CEB haya desestimado el argumento de la Sala de Defensa de la Competencia, el que señaló que si bien existe el derecho a la libertad de iniciativa privada en materia económica; el ejercicio de este derecho no puede ser lesivo de la salud pública.  La CEB solo se limitó a señalar que su función no es evaluar la constitucionalidad de las normas, argumento cierto pero insuficiente, ya que considerando el mandato constitucional, debió resaltarse que la finalidad de la Ley 30021, el Reglamento y el Manual que crearon y desarrollaron las características de las advertencias publicitarias tienen como objetivo principal el cuidado de la salud pública a través de alertas informativas sobre el contenido de ciertos elementos que podrían resultar perjudiciales para la salud y provocar enfermedades. Por tanto no corresponde pretender afirmar la existencia de una barrera burocrática que pueda poner en riesgo la permanencia en el mercado de agentes económicos, pues el derecho a la libertad de empresa no puede ir en contra de la salud pública, por tanto siendo que las advertencias solo pretenden prevenir de componentes potencialmente dañinos; resulta por tanto contrario a la Constitución, ordenar su inaplicación de forma diferenciada.

5.3 Las advertencias publicitarias como objeto de información y no de publicidad

La finalidad de la publicidad es ejercer influencia directa o indirecta en los gustos, preferencias y necesidades de las personas, para lograr adquisiciones de bienes o servicios. Es claro entonces que las advertencias publicitarias no buscan lograr la adquisición del bien o servicio – contrario sensu desalientan al consumidor – pues dan noticia de contenido no saludable. Siendo así lo que buscan estas advertencias es informar de las características reales del producto, y que claro está los productores y comerciantes obviarían para evitar que los consumidores puedan desalentarse en el consumo. Las advertencias publicitarias, por tanto, no constituyen ninguna forma de publicidad sino que, únicamente son información del contenido de un determinado producto que tiene como finalidad alertar a su potencial consumidor (niños, niñas o adolecesntes) de un posible riesgo a su salud.

Por tanto y como punto central de este artículo podemos afirmar, que las advertencias publicitarias contenidas en la Ley N° 30021, su Reglamento y Manual constituyen únicamente información del contenido de los alimentos y bebidas no alcohólicas, que tienen como finalidad alertar a los niños, niñas y adolescentes que su consumo podría ser dañino para su salud.

Y conforme a lo establecido en el artículo VI del Título Preliminar del Código de Protección y Defensa del Consumidor, El Estado garantiza el derecho a la información de los consumidores promoviendo que el sector público respectivo y el sector privado faciliten mayores y mejores espacios e instrumentos de información a los consumidores a fin de hacer más transparente el mercado; y vela por que la información sea veraz y apropiada para que los consumidores tomen decisiones de consumo de acuerdo con sus expectativas.

VI. CONCLUSIÓN

 Por tanto y conforme a los puntos desarrollados, la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas habría emitido una resolución no acorde a derecho. La denuncia debió ser declarada improcedente de plano por no existir barrera burocrática alguna; y sin perjuicio de ello, aun considerando que las exigencias podrían constituir barreras, estas de ningún modo podrían estar dentro de márgenes de ilegalidad o irracionalidad, pues fueron dictadas dentro de las competencias otorgadas al Ministerio de Salud para lograr los objetivos de alimentación saludable para niños, niñas y adolescentes y están acorde al orden constitucional y normas que protegen al consumidor en nuestro país. Por tal motivo esperamos que la denuncia sea recovada en segunda instancia.

Abg. Yoseline Muñoz Góngora

Especialista en Protección al Consumidor

I. INTRODUCCIÓN

Hace unas semanas, conocimos a través de los medios de comunicación que la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas (CEB) del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia (INDECOPI), declaró como ilegales algunas de las exigencias dictadas por el Ministerio de Salud (MINSA) en el Reglamento de la Ley 30021, Ley de Promoción de la Alimentación Saludable, aprobado por Decreto Supremo 017-2017-SA, así como del Manual de Advertencias Publicitarias, aprobado por el Decreto Supremo 012-2018-SA. Estos cuerpos normativos determinan el uso de advertencias publicitarias en materia de alimentos procesados, conocidas popularmente como los octógonos.

En ese sentido analizaremos la resolución N° 0072-2020 CEB-INDECOPI emitida el 25 de febrero de este año, como consecuencia de la denuncia presentada por el ciudadano Esteban Pérez Señor, buscaremos conocer adecuadamente y de forma sencilla los alcances de lo decidido por la autoridad administrativa.

II. CONTEXTO NORMATIVO

2.1 Ley 30021

En el año 2013 fue publicada la Ley N°  30021, Ley de Promoción de la Alimentación Saludable para niños, niñas y adolescentes, que tiene por objeto, la promoción y protección efectiva del derecho a la salud pública, al crecimiento y desarrollo adecuado de las personas, a través de las acciones de educación, el fortalecimiento y fomento de la actividad física, la implementación de kioskos y comedores saludables en las instituciones de educación básica regular y la supervisión de la publicidad, la información y otras prácticas relacionadas con los alimentos y bebidas no alcohólicas dirigidas a los niños, niñas y adolescentes para reducir y eliminar las enfermedades vinculadas con el sobrepeso, la obesidad y las enfermedades crónicas conocidas como no transmisibles. Esta norma resulta de aplicación a toda persona natural o jurídica que comercialice, importe, suministre y fabrique alimentos procesados, así como al anunciante de dichos productos. Se encuentran excluidos los alimentos y bebidas no alcohólicas en estado natural, no sometidas a proceso de industrialización.

De esta ley, conviene también destacar el concepto que le dan a la publicidad, entendiéndola como toda forma de comunicación difundida a través de cualquier medio o soporte, apta o dirigida a promover, directa o indirectamente, la imagen, marcas, productos o servicios de una persona, empresa o entidad en el ejercicio de su actividad comercial, industrial o profesional, en el marco de una actividad de concurrencia, promoviendo la contratación o la realización de transacciones para satisfacer sus intereses empresariales. Respecto al principio de veracidad publicitaria, la norma señala que los mensajes publicitarios deben ser claros, objetivos y pertinentes. Las imágenes, diálogos y sonidos que se utilicen en la publicidad de los alimentos y bebidas deben ser precisos en cuanto a las características del producto y a cualquier atributo que se pretenda destacar, así como su sabor, color, tamaño, contenido, peso, sus propiedades nutricionales, de salud u otros.

Resaltaremos, el artículo 10 que se pronuncia sobre las advertencias publicitarias:

En la publicidad, incluida la que se consigna en el producto, de los alimentos y bebidas no alcohólicas con grasas trans y alto contenido de azúcar, sodio y grasas saturadas, se debe consignar en forma clara, legible y destacada y comprensible las siguientes frases, según el caso:

“Alto en (Sodio-azúcar-grasas saturadas): Evitar su consumo excesivo”

“Contiene grasas trans: Evitar su consumo”

Dicha advertencia publicitaria será aplicable a los alimentos y las bebidas no alcohólicas que superen los parámetros técnicos establecidos en el reglamento.

Además también resulta propicio considerar el artículo 11, que señala el ente encargado de la fiscalización y sanción sobre las obligaciones publicitarias:

La autoridad encargada del cumplimiento de lo establecido en los artículo 8 y 10 de la presente Ley, en cuanto a publicidad es la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal del INDECOPI y las respectivas comisiones de las oficinas regionales, en las que se hubieran desconcentrado sus funciones, aplicando para el efecto lo establecido en el Decreto Legislativo 1044, Ley de Represión de la Competencia Desleal. (…)

Ahora bien, respecto a la Reglamentación de la Ley, la Primera Disposición Complementaria Transitoria, determina que los parámetros técnicos sobre los alimentos y las bebidas no alcohólicas referentes al alto contenido de azúcar, sodio y grasas saturadas son elaborados por el Ministerio de Salud vía reglamento, y estarán basados en el conjunto de recomendaciones emitidas por el organismo intergubernamental en salud: Organización Mundial de la Salud – Organización Panamericana de la Salud OMS-OPS.

2.2 Reglamento de la Ley N° 30021, aprobado por Decreto Supremo N° 017-2017-SA

En junio de 2017 – 4 años después de la publicación de la ley se publicó el Reglamento. Conforme señala en su artículo 1, este establece las disposiciones y acciones que deben implementarse para la aplicación y cumplimiento de la Ley. Son de aplicación en el ámbito nacional, regional y local, tanto en el sector público y privado. Asimismo, alcanzan a todas las personas naturales y jurídicas que fabriquen, comercialicen, importen, suministren y anuncien alimentos procesados dentro del territorio nacional. Se encuentran excluidos los anuncios dirigidos a un mercado distinto al peruano.

Corresponde analizar de esta norma el artículo 15, que hace referencia a las advertencias publicitarias (octógonos), señalando que estas deberán ser aplicadas a los alimentos procesados cuyo contenido de sodio, azúcar, grasas saturadas, grasas-trans excedan los parámetros técnicos establecidos. A continuación se establecen ciertas características que deberán tener las advertencias publicitarias:

• Consignadas de manera clara, legible, destacada y comprensible en la cara frontal de la etiqueta del producto.
• En la publicidad en medios de comunicación escritos, difundidos en la vía pública o en internet, deberán ser consignadas de manera legible en un área de hasta el 15% del tamaño del anuncio.
• Las leyendas escritas en la publicidad en medios audiovisuales (videos, televisión y cine), deberán tener una duración proporcional al tiempo que dure la publicidad.
• En la publicidad en medios radiales deberán difundirse y pronunciarse en el mismo ritmo y volumen que el anuncio.

Por otro lado el artículo 16° señala que conforme señala el Reglamento sobre Vigilancia y Control Sanitario de Alimentos y Bebidas (Decreto Supremo 007-98-SA) la vigilancia de rotulado y publicidad está a cargo de INDECOPI. Por tanto, las infracciones a las disposiciones de publicidad establecidas en la Ley o en el Reglamento serán sancionados por la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal del INDECOPI.

Finalmente la Segunda Disposición Complementaria Final, señala que es competencia del Ministerio de Salud, elaborar el Manual de Advertencias Publicitarias para el rotulado ALTO EN SODIO, ALTO EN AZÚCAR, ALTO EN GRASAS SATURADAS, CONTIENE GRASAS TRANS.

2.3 Manual de Advertencias Publicitarias, a través del D.S 012-2018 SA.

En junio de 2018, un año después de la publicación del Reglamento fue aprobado el Manual del Advertencias Publicitarias elaborado por el MINSA, a través de Decreto Supremo N°012-2018-SA.

La finalidad de este Manual es establecer las especificaciones técnicas para consignar las advertencias publicitarias – en la etiqueta o en los medios de comunicación – de los alimentos procesados que superen los parámetros técnicos establecidos según la norma.

Ahora bien resulta muy importante que le prestemos real atención a la justificación propuesta en el manual, esta señala que estudios internacionales muestran que la información nutricional disponible en las etiquetas de los productos alimentarios es difícil de encontrar y comprender. Ello repercute en el uso que los consumidores puedan darle para seleccionar productos saludables. Últimamente se ha observado que la incorporación de advertencias publicitarias en la cara frontal de los productos procesados facilita al consumidor tomar decisiones informadas en la selección de productos que son saludables. Estas advertencias proporcionan información simple y de fácil comprensión sobre el contenido de nutrientes críticos como contenido de azúcar, grasa saturada, grasas trans o sodio en los productos procesados.

Basta con que veamos la etiqueta de distintos productos alimenticios vendidos en el mercado para darnos cuenta que efectivamente la información nutricional suele ser colocada o con letras muy pequeñas, o con términos poco conocidos por un consumidor medio, por lo que en aras de ser parte de una política de alimentación saludable, como parte fundamental de la salud pública de la Nación, resulta importantísimo contar con un instrumento que uniformice el contenido de la información nutricional sobre todo en aquellos aspectos relacionados a SODIO, AZÚCARES o GRASAS, que de ser consumidos excesivamente puedan causar daños irreparables a la salud. Antes de la entrada en vigencia de la Ley 30021, pocas personas, sobre todo jóvenes o niños conocían totalmente los contenidos nutricionales de lo que consumían.

Ahora bien para la realización del Manual, el Ministerio de Salud realizó un estudio cualitativo a través de grupos focales, con el fin de obtener información sobre las percepciones de los participantes sobre alimentación saludable, así como elementos de forma, color y contenido a considerarse en las advertencias publicitarias que sean de fácil comprensión y aceptación en el público. Participaron en el estudio hombres y mujeres adolescentes y padres de familia de instituciones educativas de ámbitos de Lima, Trujillo, Cusco y Tarapoto. El Manual de Advertencias Publicitarias toma como base los hallazgos de este estudio, entre los cuales se destaca el desconocimiento de la Ley Nº 30021 y el reconocimiento de la importancia de contar con mensajes de alerta sobre los nutrientes críticos y cuyo consumo no debe ser excesivo. Sobre las advertencias publicitarias señala que serán aplicables a aquellos alimentos procesados cuyo contenido de sodio, azúcar, grasas saturadas excedan los parámetros técnicos establecidos en el Reglamento. Las que corresponden a las grasas trans se rigen por el reglamento que establece el proceso de reducción gradual hasta eliminación de las grasas trans en los alimentos y bebidas no alcohólicas (D.S. 033-2016-SA). Por último con relación a este cuerpo normativo conviene resaltar el contenido que determinan para las advertencias publicitarias:

• Deberán ser claras, legibles, destacadas y comprensibles en la cara frontal de la etiqueta del producto. En forma de octógono, color negro y blanco, tipografía Helvética LT Std-Bold.
• Al interior del octógono, se deberá colocar “ALTO EN” “SODIO”, “AZÚCAR”, “GRASAS SATURADAS” “CONTIENE GRASAS TRANS” en uno no más símbolos independientes según corresponda.
• Debajo del octógono enmarcado con línea negra y fondo color blanco se deberá colocar “EVITAR SU CONSUMO EXCESIVO” para los alimentos que superen parámetros técnicos de Sodio, Azúcar y Grasas Saturadas; si superan los parámetros de GRASAS TRANS se deberá colocar “EVITAR SU CONSUMO”.
• Deberán ubicarse en la zona superior derecha de la cara frontal de la etiqueta. El Manual señala que en caso el diseño de la etiqueta no permita seguir este parámetro, el fabricante debe asegurar que la ubicación de las advertencias permita que sean visibles y legibles.
• El Manual establece además otras reglas respecto al tamaño y formas de consignación en los medios de comunicación; las que serán tocadas más adelante, conforme al análisis de la resolución emitida por la CEB.

III. CONCEPTOS PREVIOS

3.1 ¿Qué es una barrera burocrática?

Toda exigencia, requisito, limitación, prohibición y/o cobro que imponga cualquiera de las entidades de la administración pública, dirigidos a condicionar, restringir u obstaculizar el acceso y/o permanencia de los agentes económicos en el mercado y/o que puedan afectar a los administrados en la tramitación de procedimientos administrativos sujetos a las normas y/o principios que garantizan la simplificación administrativa.

3.2 ¿Dónde pueden estar contenidas?

• En disposiciones administrativas. (Ej. Decreto Supremo, Resolución Ministerial, Resolución Directoral, Ordenanza Municipal u otra norma de rango administrativo).
• En actos administrativos dirigidos a una persona natural o jurídica específica (oficio, carta, resolución administrativa).
• En actuaciones materiales que aprueben, emitan o realicen las entidades estatales o sujetas al régimen privado, a que se refiere el artículo I del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, que ejerza función administrativa.

3.3 ¿Cuál es su origen?

El ejercicio de la función administrativa y no otras funciones como la legislativa o jurisdiccional. Cualquier otra medida impuesta por el Estado (Ej. Leyes, Decretos Legislativos aprobados por el Presidente de la República) no puede ser considerada como una barrera burocrática, aun cuando este esta condicione o regule el desarrollo de actividades económicas o establezca reglas para la tramitación de procedimientos administrativos.

3.4 ¿Qué tipos de barreras burocráticas existen?

Barreras burocráticas positivas: Son aquellas impuestas con sujeción a la ley y a criterios razonables, coadyuvan al funcionamiento de las entidades y a la tramitación de los procedimientos que los agentes económicos y ciudadanos en general inician ante ellas, así como al establecimiento de reglas para el desarrollo de actividades y, de ese modo, ordenar la participación de los agentes económicos en el mercado. [1] Este tipo de barreras burocráticas permiten la identificación de las exigencias, requisitos, limitaciones, prohibiciones, y/o cobros que deben ser observados por los agentes económicos y ciudadanos en general para llevar a cabo en forma legal las actividades económicas de su elección y/o para la tramitación de procedimientos en los cuales intervienen en calidad de administrados.

Barreras burocráticas negativas: establecidas sin observar las formalidades y procedimientos establecidos por el ordenamiento legal vigente, no encuadran dentro de las atribuciones y competencias de la entidad que las impone, contravienen las leyes sobre simplificación administrativa o cualquier otro dispositivo legal, o no se ajustan a criterios razonables. Son ilegales y/o carentes de razonabilidad.

3.5 ¿Qué es la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas (CEB) y cuáles son sus competencias?

Es un órgano colegiado del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) encargado de aplicar las leyes que regulan el control posterior y la eliminación de las barreras burocráticas ilegales y/o carentes de razonabilidad. Esta competencia está establecida en el Decreto Legislativo N° 1256.

3.6 ¿Cómo funciona el procedimiento administrativo de eliminación de barreras burocráticas ilegales?

La CEB se pronuncia sobre la legalidad y/o razonabilidad de las barreras burocráticas sometidas a su conocimiento.

3.7 ¿Quién lo puede iniciar?

De oficio o a petición de parte.

3.8 En los procedimientos a instancia de parte, ¿Qué puede disponer u ordenar INDECOPI?

• Cuando la barrera burocrática es declarada ilegal y está contenida en disposiciones administrativas: se inaplica al caso concreto y con efectos generales – todos los agentes económicos afectados por la misma barrera.
• Cuando es declarada carente de razonabilidad y está contenida en disposiciones administrativas: se inaplica al caso concreto.
• Cuando es declarada ilegal y/o carente de razonabilidad y está contenida en actos y/o actuaciones materiales: se inaplica al caso concreto.

Podrá dictar medidas cautelares, medidas correctivas, ordenar devolución de costas y costos, imponer multas.

[1] Manual sobre prevención y eliminación de barreras burocráticas. Vol I Dirigido a las entidades de la administración pública. Lima 2017

Abg. Yoseline Muñoz Góngora

Especialista en Protección al Comsumidor

Conocedores que la Inmunidad Parlamentaria, como se denomina a la protección establecida en el Artículo 93° de la Constitución Política, que ampara a los parlamentarios y otras altas autoridades para que no puedan ser procesados judicialmente, ni apresados, en el ejercicio de sus funciones, y para el levantamiento de esta inmunidad se requiere de mayoría calificada, el voto de la mitad más uno del número legal de congresistas.

La última novedad política de nuestro Perú, para comentar y recordar es que en plena pandemia del covid 19, ocurren los siguientes hechos, El Señor Presidente de la República, Martín Vizcarra, lamentó que el Congreso no hubiera podido aprobar el sábado 4 de julio 2020, en una primera sesión virtual, la reforma constitucional al no haber alcanzado los 87 votos requeridos para modificar el artículo 93 de la Constitución Política sobre la inmunidad parlamentaria. Ese día obtuvo 82 votos a favor, 14 en contra y 25 abstenciones, procediendo el día domingo a anunciar por mensaje presidencial que en el 2021 sometería a un referéndum la propuesta de reforma para eliminar la inmunidad parlamentaria, lo sorprendente fue la respuesta casi inmediata de parte del Congreso.

En efecto luego del anuncio o mensaje presidencial, el Congreso en una segunda sesión virtual del 05 de julio, aprobó con 110 votos a favor, 13 en contra y 0 abstenciones, la reforma constitucional que elimina la inmunidad parcialmente para congresistas, y en forma total para altos funcionarios, entre ellos, el Presidente, ministros y miembros del Tribunal Constitucional, el Defensor del Pueblo, los magistrados de la Corte Suprema. No obstante, la decisión deberá ser nuevamente aprobada por una nueva legislatura.

La referida aprobación de la modificación de la constitución estaba referida al artículo 93 y termino modificando el articulo 201 y otros, demostrando desconocer que la “inmunidad” es una garantía de las asambleas legislativas para proteger su autonomía frente a los demás poderes del Estado y dota de facultades para la lucha eficaz y eficiente contra la corrupción especializada y su data es casi en paralelo con la aparición del Estado liberal Francés durante el siglo XVIII, y desde entonces ha sido incorporado con diversos matices en los nuevos estados democráticos.

Pero pese a mostrar nuestro absoluto rechazo, por ser un pésimo antecedente congresal, calificado de dictadura por la Dra. Ledesma, deseamos centrar el contenido del presente artículo en el levantamiento de la inmunidad de los Magistrados del Tribunal Constitucional.

El artículo 201 de la Constitución Política del Estado Peruano, regulaba que, el Tribunal Constitucional es el órgano de control de la Constitución. Es autónomo e independiente. Se compone de siete miembros elegidos por cinco años. Los miembros del Tribunal Constitucional gozaban de la misma inmunidad y de las mismas prerrogativas que los congresistas. Les alcanzan las mismas incompatibilidades, y son elegidos por el Congreso de la República con el voto favorable de los dos tercios del número legal.

Los Jueces Constitucionales son los llamados a cumplir una tarea de excepcional valor, en orden a la preservación de la constitucionalidad y la vigencia de los derechos humanos y tienen como competencia exclusiva la de conocer en instancia única, la acción de inconstitucionalidad.

Por consiguiente, si se logra levantar la inmunidad de los miembros del Tribunal Constitucional, puede desaparecer la indicada autonomía y la independencia y por consiguiente el Estado Constitucional moderno, permitiendo cualquier interferencia política no solamente de los otros Poderes del Estado, sino también de los propios ciudadanos o grupos de poder, los cuales podrían organizarse,  e inclusive de los medios de comunicación, existiendo tensiones entre estos actores, que pueden propugnar por desestabilizar y así frenar la importante función constitucional.

Por ello, se puede señalar que la finalidad de la inmunidad de los Magistrados del Tribunal Constitucional, es frenar las posibles acusaciones penales que tengan contenido político, u otros que debilita su importante función de garantizar los derechos humanos, por tanto, el Congreso de la República, debe realizar un análisis y descartar la posibilidad de levantar la inmunidad de los Jueces Constitucionales por un tema de seguridad jurídica.

Sin agotar el tema quedo de sus comentarios.

Atentamente.

Mg. Julio César Manrique Guzmán

El pasado 02 de junio del 2020, el gerente regional de Trabajo y Promoción del Empleo de Arequipa, José Luis Carpio Quintana, indico que hasta esa fecha,  ninguna solicitud para la aplicación de suspensión perfecta había sido aprobada en la gerencia que el dirige, y explicó que no se habían cumplido con los mecanismos formales para su aprobación, por lo que la presente, queríamos hacer algunas precisiones sobre la aplicación de suspensión perfecta de labores en el estado de emergencia suscitado en el país.

Cuando se emite el Decreto de Urgencia 038-2020, se dispone que los empleadores que no puedan implementar la modalidad de trabajo remoto o aplicar la licencia con goce de haber, pueda adoptar medidas que resulten útiles con la finalidad de mantener la vigencia del vínculo laboral y que los trabajadores puedan seguir percibiendo remuneraciones,  y solo posterior a estas medidas, los empleadores puedan optar por la suspensión perfecta de labores como ultima ratio.

De esta manera y en su aplicación, es evidente que muchos servicios no pueden estar sujetos al trabajo remoto, como las personas que trabajan en planta en una compañía o realizan servicios de vigilancia, funciones que evidentemente requieren de la presencia física del trabajador, por lo que en caso de darse esta situación, el empleador en primer lugar debió verificar la posibilidad de otorgar licencia con goce de remuneraciones compensable sin la prestación inmediata del mismo.  En esta medida, es probable, que existen labores que por su naturaleza no puedan compensarse por diversos factores, los que fueron enunciados en el artículo 3.1.2 del Decreto Supremo 011-2020-TR, los que son:

1. a)Cuando la jornada del empleador cuenta con distintos turnos que cubren su actividad continúa durante las 24 horas del día.
2. b)Cuando por la naturaleza riesgosa de las actividades la extensión del horario pueda poner en riesgo la seguridad y salud de trabajadores.
3. c)Cuando el horario de atención del empleador se sujeta a restricciones establecidas por leyes u otras disposiciones normativas o administrativas.

Por lo que en caso de ser imposible acogerse a la primer figura, el empleador tenía la posibilidad de optar por el segundo criterio para la aplicación de suspensión, el de la afectación económica, que antes del decreto señalado parecía el más sencillo de aplicar, puesto que quedaba al libre albedrío del empleador y de la autoridad de trabajo quien es la que decide si existe o no dicha afectación. Sin embargo, es recién con la emisión del Decreto Supremo 011-2020-TR , quien través de su artículo 3.2. establece que el nivel de afectación económica se verifica mediante ratios resultantes de dividir el costo de la planilla electrónica con el nivel de ventas «del mes de marzo de 2020 con el mes de marzo de 2019, figura que hizo imposible su aplicación para muchas empresas y generando que varias de las solicitudes de suspensión perfecta devengan en improcedentes.

Por ende,  para aplicar la suspensión perfecta de labores en esta emergencia sanitaria, el empleador deberá seguir las pautas:

1) Procurar mantener el vínculo laboral y la percepción de remuneraciones mediante las siguientes acciones privilegiando el diálogo con los trabajadores:

1. a) Otorgar vacaciones pendientes;
2. b) Adelantar vacaciones;
3. c) Reducir la jornada laboral con reducción de la remuneración;
4. d) Reducir la remuneración;
5. e) Otras acciones permitidas por la legislación laboral.

2) La suspensión perfecta de labores no alcanza al grupo de riesgo por edad o por factores clínicos, menos puede afectar: la libertad sindical, la protección de la mujer embaraza, el mandato de no discriminación, el trabajo de personas con discapacidad y diagnosticadas con covid-19.

3) En el marco del Decreto Supremo 012-2020-TR, no procederá de modo alguno la suspensión perfecta de labores, en tanto el empleador haya sido sujeto de subsidios como el otorgado mediante Decreto de Urgencia 033-2020. El Decreto Legislativo 1455 (Reactiva Perú) no contiene subsidio alguno, sino promueve el financiamiento de la reposición de los fondos de capital de trabajo.

4) Asimismo, el 01 de julio, el Gobierno emitió un Decreto de Urgencia en la que se brinda una prestación social por hasta S/ 760 mensuales por cada mes calendario a los trabajadores que se encuentren en suspensión perfecta de labores y que perciban un salario bruto de hasta S/ 2,400, bajo la cual, sera necesario la notificación de aprobación de la suspensión perfecta para que los trabajadores puedan recibir este subsidio. Es preciso mencionar que la norma señala que la prestación no será aplicable para aquellos trabajadores cuyo hogar sea beneficiario de alguno de los bonos emitidos por el Gobierno, tales como el Bono S/ 380, Bono Independiente o Bono Universal.

La importancia de realizar una adecuada solicitud de suspensión, radica en que el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo señalo que aquellas empresas a las que se les deniegue la aplicación de la suspensión perfecta de labores, por incumplir los requisitos establecidos, no solo tendrán que restituir los días dejados de pagar a sus trabajadores, sino que además se harán acreedores a una multa, fijándose las mismas en un rango entre 5 UIT (S/ 21,500) y 10 UIT (S/ 43,000).

Mg. Pamela Pacheco Zuel

Ante el brote del COVID-19 como una pandemia que se ha extendido en más de cien países del mundo de manera simultánea; el gobierno mediante Decreto Supremo Nº 008-2020-SA declaró la Emergencia Sanitaria a nivel nacional por el plazo de noventa (90) días calendario, no obstante debido al incremento de contagios, el Ministerio de Salud aprobó el Decreto Supremo N° 020-2020-SA, mediante el cual se prorroga la Emergencia Sanitaria por 90 días calendarios, por lo que la misma concluirá el 07 de septiembre.

Asimismo, mediante del Decreto Supremo N° 094-2929-PCM, el gobierno prorrogó el estado de emergencia por la COVID-19, desde el 25 de mayo hasta el 30 de junio.

En ese escenario, no solo las empresas privadas y públicas a nivel nacional se han visto en la necesidad de modificar y reformular la forma de prestar sus servicios, sino también así los servicios judiciales, entre otros.

En efecto, el Poder Judicial es uno de los muchos entes del estado que se ha visto obligado a acelerar el inicio de la era digital en los servicios del sistema de justicia, ello a través de la realización de audiencias virtuales, el uso del expediente judicial electrónico (EJE), notificaciones y remates por Internet, entre otros productos informáticos, los cuales tienen como finalidad, no solo evitar la propagación del virus, sino también asegurar la continuidad del servicios de justicia; razón por la que estos deberán ser implementados de forma rápida y eficaz.

Así, mediante Resolución Administrativa N° 000129-2020-CE-PJ el Poder Judicial aprobó el protocolo de “Medidas de reactivación de los órganos jurisdiccionales y administrativos del Poder Judicial, posterior al levantamiento del aislamiento social obligatorio (…)”; que a su vez mediante el artículo 5.8.b) establece que: “Los órganos jurisdiccionales realizarán las audiencias de forma virtual, haciendo uso de la tecnología habilitada por el órgano de gobierno del Poder Judicial, asegurando el estricto cumplimiento del derecho de defensa; se establecerá un protocolo para audiencias “on line”

A su vez, la Corte Superior de Justicia de Arequipa, ha publicado los protocolos necesarios para el reinicio del sistema judicial en la ciudad de Arequipa a partir del 17 de julio del presente año; sin embargo, de la revisión de los mismos hemos advertido que existen aspectos que en la forma de su regulación eventualmente pueden generar la vulneración del derecho al debido proceso de las partes.

En el presente, artículo nos permitiremos realizar algunas precisiones, que a título personal consideramos necesarias de debate, todo ello en relación al Protocolo de realización de Audiencias, específicamente al área laboral, donde se ha señalado lo siguiente:

1.2 En los Procesos Laborales NLPT – Sede de Corte (Primera Instancia – Audiencias de Conciliación)

1.2.1 Contestación de Demanda: El Despacho, a través del Personal encargado, solicita la al demandado la presentación de la contestación de la demanda con un plazo máximo de 5 días antes de la audiencia, al correo de mesa de partes de NLPT mesavirtuallaboralnlpt@pj.gob.pe.

El abogado y el demandado una vez recibido el correo emiten contestación de la demanda al correo institucional antes precisado en formato PDF, el mismo que es ingresado al SIJ, para el manejo de su expediente virtual, con los actuados digitalizados con los que cuenta.

El personal encargado de Mesa de Partes /CDM recepciona el correo y confirma su recepción al demandado y también al demandante.

En efecto, de acuerdo lo establece el protocolo antes mencionado, en el caso de las audiencias de conciliación de los procesos laborales, se solicita a la parte demandada la presentación de la contestación de la demanda con un plazo máximo de 5 días antes de la audiencia, al correo de mesa de partes de NLPT mesavirtuallaboralnlpt@pj.gob.pe, ello sin tener en consideración que la Ley Procesal de Trabajo N° 29497, en el TÍTULO II PROCESOS LABORALES, CAPÍTULO I PROCESO ORDINARIO LABORAL, específicamente en el literal c) del Artículo 42° establece que: “el emplazamiento al demandado para que concurra a la audiencia de conciliación con el escrito de contestación y sus anexos.”

Reiteramos, conforme lo establece la ley, es precisamente en la audiencia de conciliacion que el juez invita a las partes a conciliar sus posiciones, participando de forma activa con la finalidad de que estas solucionen sus diferencias total o parcialmente; y solo en el caso de no haberse solucionado la materia controvertida, el juez precisa las pretensiones que son materia de juicio y requiere al demandado para que presente, en el acto, el escrito de contestación y sus anexos; entrega una copia al demandante; y fija día y hora para la audiencia de juzgamiento.

Por lo que es evidente que el requerimiento precisado en el protocolo, desconoce los plazos procesales establecidos por la ley de la materia, generando desconcierto en las partes procesales, específicamente en la parte demandada.

En dicho escenario, son plenamente válidas las siguientes preguntas: ¿Cuál es el fundamento legal que permite la modificación de los plazos procesales del proceso ordinario laboral?, ¿El requerimiento del juzgado, respecto de la presentación de la contestación de demanda 5 días antes la audiencia, vulnera el derecho de defensa y debido proceso de la parte demandada?, ¿En caso de incumplimiento del requerimiento, existirá alguna sanción a la parte demandada?, ¿Con este mecanismo se pone en riesgo la naturaleza de la conciliación como una etapa esencial del proceso laboral?, etc., las cuales deberán ser materia de otro artículo de opinión.

De lo expuesto, podemos concluir que resulta evidente que los protocolos generados por el Poder Judicial, han sido elaborados con la única finalidad de reactivar el sistema judicial lo más pronto posible, para poder llevar la justicia a quien lo necesita, más aun en la coyuntura actual en la que nos encontramos. Sin embargo, estos deben se materia de análisis y discusión, pues del breve análisis realizado al Protocolo de Audiencias Virtuales, hemos podido determinar específicamente en el caso de la realización de las audiencias en materia laboral – audiencia de conciliación del proceso ordinario- que existen determinadas situaciones que requieren de un examen detallado, que permita asegurar la continuidad del servicio judicial en la situación actual, sin que ello implique dejar de proteger el derecho al debido proceso, pues pese a se trata de una situación dictada en medio de un régimen excepcional –el estado de emergencia- en ningún supuesto ello se permitir la afectación derechos constitucionalmente reconocidos, más aún cuando se desconoce el proceso establecido en la propia ley.

Link protocolo de audiencias virtuales: file:///C:/Users/intel/Downloads/PROTOCOLO-DE-AUDIENCIAS-E-INFORMES-ORALES-VIRTUALES-Y-PRESENCIALES.pdf

El actual contexto social ha agilizado las relaciones contractuales con las entidades financieras, situación que ha llevado a fortalecer las cláusulas dentro de los contratos crediticios, es así que en el marco de una pandemia mundial nos vemos “obligados” como deudores a aceptar ciertos términos y condiciones al momento de solicitar un préstamo.

Como tal, el término covenant[1] es un anglicismo usado comúnmente para conceptualizar en una sola palabra las cláusulas que contienen restricciones y obligaciones que el acreedor incorpora en un contrato crediticio a ser cumplidas por el deudor con la finalidad de atenuar los riesgos de recuperación del crédito.

Según el contexto crediticio podemos distinguir cuatro modalidades de covenant:

1. Los covenant de información: el deudor tendrá que informar al acreedor los estados financieros actualizados o algún tipo de situación que pueda afectar el riesgo de pago.

2. Los covenant de hacer: el deudor tendrá que actualizar la licencia de funcionamiento de la empresa garantizada.

3. Los covenant de no hacer: el deudor tendrá que evitar vender cierto tipo de activos o contraer nuevas obligaciones crediticias.

4. Los covenant financieros: el deudor tendrá que mantener ciertos estándares financieros (solvencia).

La función de los covenant es determinar líneas de acción y límites a la actividad de la empresa deudora que se consideran relevantes para la seguridad crediticia de la entidad financiera acreedora[2].

Situémonos en un escenario popular como son algunos contratos crediticios con garantía hipotecaria en los que se redactan cláusulas (covenant) tales como: no usufructuar, no arrendar el inmueble otorgado en garantía, etc.

Uno de los posibles fundamentos legales de estas restricciones sobre la posesión del inmueble sería la dificultad de ejecutar la garantía hipotecaria teniendo que iniciar un desalojo o plantear un defensa legal frente a una tercería ya que la posesión del inmueble ha sido parcial o totalmente cedida a un tercero ajeno al contrato crediticio con garantía hipotecaria celebrado entre el deudor y el acreedor.

Como vemos, los covenant a primera vista buscan garantizar la recuperación del crédito, sin embargo si analizamos más a detalle este tipo de cláusulas, podemos inferir que los deudores, indirectamente, obtendrían “consultoría gratuita” sea empresarial o financiera con el fin de disminuir riesgos mientras se tiene deudas pendientes de pago. En otras palabras el acreedor persigue primero el correcto desarrollo y crecimiento financiero del deudor para asegurar la recuperación del crédito de manera exitosa sin complicaciones.

En conclusión, si bien quienes son potenciales deudores frente a una entidad financiera no toman a bien ciertas restricciones u obligaciones impuestas al momento de solicitar, por ejemplo, un préstamo, en principio deberían organizar mejor sus ingresos y gastos así como mejorar su cultura financiera a efecto de evitar contextos en los cuales una entidad financiera funja de acreedor abusivo.

[1] https://www.wordreference.com/es/translation.asp?tranword=covenant

[2] RHODES, Tony, Syndicated lending. Practice and documentation, Euromoney, London, 1993, p. 202.

Abogada Pamela Torres Prado

Decreto Supremo que aprueba el Reglamento del Decreto Legislativo N° 1476, Decreto Legislativo que establece medidas para garantizar la transparencia, protección de usuarios y continuidad del servicio educativo no presencial en las instituciones educativas privadas de Educación Básica, en el marco de las acciones para prevenir la propagación del COVID-19.

Objeto: El  Reglamento tiene por objeto establecer las reglas aplicables a las diligencias de supervisión y las que rigen el procedimiento administrativo sancionador, en relación a lo previstos en el Decreto Legislativo Nº 1476.

Ámbito de aplicación; Tienen alcance a nivel nacional y de aplicación general a las siguientes instancias:

1. a) Instituciones educativas privadas que prestan uno o más servicios de Educación Básica en todas sus modalidades, niveles y ciclos.
2. b) Unidades de Gestión Educativa Local.
3. c) Direcciones Regionales de Educación, o las que hagan sus veces.
4. d) Ministerio de Educación.

Son sujetos involucrados en la supervisión, los siguientes:

1. a) Autoridad supervisora: es el titular del órgano de la UGEL, sobre el que recae la función supervisora vinculada a la prestación del servicio de Educación Básica de gestión privada.
2. b) Supervisor: especialista de la UGEL, o tercero autorizado para ejercer la función supervisora de la prestación del servicio de Educación Básica de gestión privada, en representación de la autoridad supervisora.
3. c) Administrado: IEP que presta servicio de Educación Básica.

Supervisión: Las UGEL,  supervisan el cumplimiento de las obligaciones exigibles a las IEP, de acuerdo con lo establecido en el Decreto Legislativo Nº 1476.

Los actos y diligencias de supervisión se inician siempre de oficio, por propia iniciativa o como consecuencia de orden superior, petición motivada o por denuncia.

Las UGEL realizan supervisiones, principalmente  con un enfoque preventivo, orientativas con la finalidad de detectar alertas de riesgo de incumplimiento y comunicarlas a las IEP junto con las recomendaciones que correspondan.

Se podrá  realizar la subsanación de presuntas conductas infractoras, siempre y cuando esta resulte posible, en un plazo no menor de cinco días hábiles.

Derechos y deberes del administrado.

El administrado tiene los siguientes derechos:

1. a) A requerir al inicio de la diligencia de supervisión, la identificación de los supervisores, personal técnico o autoridades que acompañen la diligencia.
2. b) A dejar constancia de sus observaciones o comentarios, durante la diligencia de supervisión, en los documentos correspondientes, así como recibir un ejemplar de dichos documentos.
3. c) A conocer el objeto y sustento legal de la diligencia de supervisión, el plazo estimado de su duración, sus derechos y obligaciones durante la diligencia, entre otros aspectos relacionados a dicha acción.
4. d) A realizar grabaciones en audio o video de las diligencias en las que participen.
5. e) A presentar documentos, pruebas o argumentos adicionales con posterioridad a la diligencia de supervisión.
6. f) A llevar asesoría profesional a las diligencias, en caso lo considere. De no encontrarse presente el asesor al inicio de la misma, el supervisor otorga un tiempo máximo de espera de quince minutos, transcurrido dicho tiempo la diligencia de supervisión se inicia indefectiblemente, pudiendo incorporarse el asesor durante el transcurso de la misma.

El administrado tiene los siguientes deberes:

1. a) Brindar al supervisor todas las facilidades necesarias para la ejecución de la diligencia de supervisión, sin que medie dilación alguna para su inicio.
2. b) Proporcionar toda la información y documentación solicitada en el marco del Decreto Legislativo Nº 1476, de acuerdo con las condiciones y formalidades requeridas durante la diligencia de supervisión; o, si no se contase con los mismos, en los plazos concedidos por el supervisor.
3. c) Suscribir el Acta de supervisión correspondiente.

Concluidas las acciones de supervisión, el supervisor elabora el informe de supervisión dirigido a la autoridad supervisora que contiene los datos generales de la IEP, las diligencias de supervisión desarrolladas, el análisis de la supervisión, las conclusiones y recomendaciones y anexos según corresponda.

En el caso que se recomiende el inicio de un procedimiento administrativo sancionador, la autoridad supervisora remite el informe a la autoridad instructora del procedimiento administrativo sancionador recomendando el inicio del procedimiento administrativo sancionador y la imposición de medidas administrativas, según corresponda.

 Atenuantes de la responsabilidad administrativa.

Son  condiciones atenuantes de la responsabilidad administrativa las siguientes:

1. a) Si la institución educativa privada reconoce su responsabilidad de forma expresa y por escrito al momento de presentar sus descargos a la imputación formulada al inicio del procedimiento administrativo sancionador, la multa a imponerse se reduce en un 50%.
2. b) Si la institución educativa privada reconoce su responsabilidad de forma expresa y por escrito junto con los descargos al informe final de instrucción, la multa a imponerse se reduce en un 40%.
3. c) Si la institución educativa privada reconoce su responsabilidad de forma expresa y por escrito luego de los tramos indicados en los literales a) y b), y antes de la emisión de la resolución de sanción, la multa a imponerse se reduce en un 30%.
4. d) Si la institución educativa privada acredita el cese de la actividad que dio lugar a la conducta infractora con posterioridad a la notificación del inicio del procedimiento administrativo sancionador, la multa a imponerse se reduce en un 40%.

Constituyen condiciones eximentes de responsabilidad aquellas desarrolladas en el numeral 1 del artículo 257 del TUO de la LPAG.

“a) El caso fortuito o la fuerza mayor debidamente comprobada. b) Obrar en cumplimiento de un deber legal o el ejercicio legítimo del derecho de defensa. c) La incapacidad mental debidamente comprobada por la autoridad competente, siempre que esta afecte la aptitud para entender la infracción. d) La orden obligatoria de autoridad competente, expedida en ejercicio de sus funciones. e) El error inducido por la Administración o por disposición administrativa confusa o ilegal. f) La subsanación voluntaria por parte del posible sancionado del acto u omisión imputado como constitutivo de infracción administrativa, con anterioridad a la notificación de la imputación de cargos a que se refiere el inciso 3) del artículo 255.”

 PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR: Las autoridades involucradas en el procedimiento administrativo sancionador son las siguientes: a) Autoridad instructora: es la Comisión Especial de IEP de la UGEL. Para el caso de Lima Metropolitana, la autoridad instructora es el titular del Área de Supervisión y Gestión del Servicio Educativo – ASGESE de las UGEL, o el que haga sus veces.

La Comisión Especial de IEP de la UGEL está conformada por tres miembros:

1. Un representante del Área de Asesoría Jurídica o el que haga sus veces en la UGEL.
2. Un representante del Área de Gestión Institucional o el que haga sus veces en la UGEL.

III. Un representante del Área de Gestión Pedagógica o el que haga sus veces en la UGEL.

La Comisión Especial de IEP de la UGEL está presidida por el representante del Área de Asesoría Jurídica, o el que haga sus veces.

La autoridad instructora se encuentra facultada para actuar pruebas, imputar cargos, verificar la comisión de infracciones, dictar medidas cautelares, emitir el informe final de instrucción, realizar las notificaciones correspondientes, entre otras acciones propias de la etapa de instrucción.

1. b) Autoridad decisora: El director de la DRE actúa como autoridad decisora del procedimiento administrativo sancionador. La autoridad decisora es competente para determinar la existencia de responsabilidad administrativa, imponer sanciones, dictar medidas correctivas y cautelares, así como para resolver el recurso de reconsideración interpuesto contra sus resoluciones, entre otras acciones propias de la etapa decisora.
2. c) Autoridad de segunda y última instancia administrativa: es el órgano superior jerárquico de la DRE, formalmente designado por el Gobierno Regional, el cual ejerce funciones como segunda y última instancia administrativa, y cuenta con competencia para pronunciarse sobre los recursos de apelación interpuestos contra las resoluciones emitidas por la DRE.

Para el caso de los recursos de apelación interpuestos contra las resoluciones emitidas por la DREL- Dirección Regional de Educación de Lima Metropolitana,  corresponde al Minedu resolver en segunda y última instancia administrativa.

 Inicio del procedimiento administrativo sancionador:

El procedimiento administrativo sancionador se inicia de oficio con la notificación al administrado de la imputación de cargos. Esta notificación la realiza la autoridad instructora, en atención a las reglas dispuestas en el inciso 3 del numeral 254.1 del artículo 254 del TUO de la LPAG.

“Artículo 254.- Caracteres del procedimiento sancionador 254.1 Para el ejercicio de la potestad sancionadora se requiere obligatoriamente haber seguido el procedimiento legal o reglamentariamente establecido caracterizado por: 3. Notificar a los administrados los hechos que se le imputen a título de cargo, la calificación de las infracciones que tales hechos pueden constituir y la expresión de las sanciones que, en su caso, se le pudiera imponer, así como la autoridad competente para imponer la sanción y la norma que atribuya tal competencia.”

Otorgar al administrado un plazo de cinco días para formular sus alegaciones y utilizar los medios de defensa admitidos por el ordenamiento jurídico conforme al numeral 173.2 del artículo 173, del TUO de la LPA.

“Artículo 173.- Carga de la prueba. 173.2 Corresponde a los administrados aportar pruebas mediante la presentación de documentos e informes, proponer pericias, testimonios, inspecciones y demás diligencias permitidas, o aducir alegaciones.”

En caso la autoridad instructora considere que no existe mérito para iniciar un procedimiento administrativo sancionador, o que la infracción ha sido subsanada antes de la notificación de la imputación de cargos, emite el acto correspondiente disponiendo el no inicio del procedimiento administrativo sancionador y lo notifica al administrado.

Presentación de descargos: Se puede presentar los descargos en un plazo de quince días hábiles, contados a partir del día siguiente de notificada la imputación de cargos. Los descargos son presentados por escrito ante la autoridad instructora.

Prorrogar del plazo: A solicitud del administrado, la autoridad instructora puede por única vez y mediante decisión expresa prorrogar el plazo para la presentación de los descargos hasta por cinco días hábiles adicionales. La solicitud debe presentarse  antes del vencimiento del plazo otorgado inicialmente y es resuelta en un plazo no mayor a tres días hábiles, de lo contrario se entiende automáticamente aprobada a partir del día hábil siguiente del vencimiento del plazo inicial.

Informe final de instrucción: Recibidos los descargos o vencido el plazo para su presentación, lo que ocurra primero, la autoridad instructora evalúa la existencia o no de infracciones y formula el informe final de instrucción. A través del cual se determina de manera motivada las conductas que se consideren probadas constitutivas de infracción, la norma que prevé la imposición de sanción y la propuesta de sanción que corresponda, así como las medidas correctivas que correspondan.

 Si la autoridad instructora concluye que no existe infracción emite el informe final de instrucción disponiendo el archivo del procedimiento administrativo sancionador.

Plazo para descargos: El informe final de instrucción que concluya la existencia de responsabilidad administrativa es notificado por la autoridad instructora al administrado, a fin de que presente sus descargos en un plazo improrrogable de(15) quince días hábiles, contados desde el día siguiente de la notificación. Vencido el plazo antes señalado, con o sin presentación de descargos, la autoridad instructora remite el informe final de instrucción con todos los actuados a la autoridad decisora.

Resolución final: La autoridad decisora emite la resolución final determinando la existencia o no de la infracción y de la responsabilidad administrativa respecto de la conducta infractora imputada y, de ser el caso, impone las sanciones y medidas correctivas, según correspondan.

Si no existe responsabilidad administrativa respecto del hecho imputado, se dispone el archivo el procedimiento administrativo sancionador.

Recursos administrativos: Solo son impugnables los actos administrativos que ponen fin a la primera instancia emitidos por la autoridad decisora. Ante el mismo órgano, dentro de los quince días hábiles de notificada la resolución final, y son presentadas cumpliendo con los requisitos establecidos en el artículo 221 del TUO de LPAG.

“Artículo 221.- Requisitos del recurso El escrito del recurso deberá señalar el acto del que se recurre y cumplirá los demás requisitos previstos en el artículo 124.”

Caducidad: El plazo para resolver los procedimientos sancionadores iniciados de oficio se rige por las reglas establecidas en el artículo 259 del TUO de la LPAG.

“Artículo 259.- Caducidad administrativa del procedimiento sancionador 1. El plazo para resolver los procedimientos sancionadores iniciados de oficio es de nueve (9) meses contado desde la fecha de notificación de la imputación de cargos. Este plazo puede ser ampliado de manera excepcional, como máximo por tres (3) meses,”

 Prescripción: La facultad para determinar la existencia de infracciones administrativas prescribe a los cuatro años computados desde la fecha en que se cometió la infracción, conforme a lo señalado en el artículo 252 del TUO de la LPAG.

“Artículo 252.- Prescripción. 252.1 La facultad de la autoridad para determinar la existencia de infracciones administrativas, prescribe en el plazo que establezcan las leyes especiales, sin perjuicio del cómputo de los plazos de prescripción respecto de las demás obligaciones que se deriven de los efectos de la comisión de la infracción. En caso ello no hubiera sido determinado, dicha facultad de la autoridad prescribirá a los cuatro (4) años,”

DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES:

Aplicación supletoria: en lo no previsto por este Reglamento, en el procedimientos administrativos, es de aplicación supletoria lo dispuesto en el TUO de la LPAG.

Atención de denuncias de los usuarios del servicio de Educación Básica de gestión privada: El Minedu en un plazo no mayor de quince días hábiles, contados desde el día siguiente de la publicación de la presente norma, mediante Resolución Ministerial aprueba disposiciones para la atención de denuncias de los usuarios del servicio de Educación Básica de gestión privada.

Disposiciones para la supervisión: El Minedu, como órgano rector del Sector Educación, establece disposiciones para el desarrollo de la diligencia de supervisión a nivel nacional.

Respuesta a la propuesta de modificación contractual de prestación del servicio educativo en el marco de la emergencia sanitaria: Los usuarios del servicio educativo responden a la propuesta de modificación de contrato o documento que detalle las condiciones de prestación del servicio educativo remitido por la IEP, en el plazo no menor a siete días calendario. (Numeral 6.2 del artículo 6 del Decreto Legislativo Nº 1476)

Plazo para la remisión de estados financieros: La solicitud de cualquiera de los estados financieros previstos en el literal b) del numeral 5.2 del artículo 5 del Decreto Legislativo Nº 1476, es atendida por la IEP en un plazo no mayor a siete días calendario contados a partir del día siguiente de la presentación de la solicitud de los usuarios del servicio educativo.

COMCLUSIONES:

• Se ha establecido un procedimiento para la fiscalización conforme Decreto Legislativo 1476 y su reglamento 07-2020-MINEDU, tomado como base la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
• En primera instancia, por Autoridad instructora: es la Comisión Especial de IEP de la UGEL (Unidad de Gestión Educativa Local). Para el caso de Lima Metropolitana, la autoridad instructora es el titular del Área de Supervisión y Gestión del Servicio Educativo – ASGESE de las UGEL, Director de la DRE.
• En segunda y última instancia administrativa, es el órgano superior jerárquico de la DRE (Dirección Regional de Educación o la que haga sus veces), formalmente designado por el Gobierno Regional, el cual ejerce funciones como segunda y última instancia administrativa.
• Se tiene que reglamentar el procedimiento para la atención de denuncias de los usuarios del servicio por, el Minedu – Ministerio de Educación, en el plazo de15 días hábiles.
• Los usuarios-padres del servicio educativo tienen un plazo no menor a siete días calendario  para responder a la propuesta de modificación de contrato, de servicios de educativos por IEP.

·         Se ha establecido el plazo no mayor a siete días calendarios para la remisión de estados financieros solicitados adicionalmente a la información ya proporcionada por los usuarios-padres, previstos en el literal b) del numeral 5.2 del artículo 5 del Decreto Legislativo Nº 1476.

Como es de conocimiento, a la fecha existen hasta cuatro (4) tipos de subsidios monetarios otorgados por nuestros gobernantes de turno, para los hogares y familias más vulnerables del país, como son: el Bono ‘Yo me quedo en casa’, el Bono Independiente, el Bono Rural y el Bono Familiar Universal.

En estos bonos, las consideraciones más importantes aplicables para su entrega son las siguientes:

• No es necesario realizar ninguna inscripción para acceder a los bonos.
• Cada bono tiene su padrón y mecanismo de cobro.
• Los bonos no son individuales, es uno por hogar.
• Una misma persona no puede recibir dos tipos de bonos.
• Los cobros de los bonos son personales, en caso de no poder asistir al cobro por una causa justificada, se deberá previamente llamar al teléfono 315-0750 para el caso del Bono Independiente, o enviar un correo a consultas@midis.gob.pe para el caso del Bono ‘Yo me quedo en casa’, para consultar cómo proceder en su caso en concreto.
• Se pueden realizar los cobros con el DNI vencido.
• Si no cuentas con DNI: (I) Se podrá utilizar el certificado de inscripción (C4) emitido por el Reniec: https://apps.reniec.gob.pe/certins; o (II) El trámite será gratuito si eres beneficiario de los bonos.

1. Bono ‘Yo me quedo en casa’. 

En este primer subsidio se deberán atender los siguientes lineamientos:

• Está dirigido a hogares que se encuentran en situación de pobreza y pobreza extrema.
• Aplica para beneficiarios de otros programas sociales, como por ejemplo Pensión 65.
• Está dividido en dos pagos de 380 soles cada uno (760 soles en total). El segundo pago puede cobrarse a partir del 28 de abril.
• Datos importantes: (I) Consulta si eres beneficiario aquí: https://bono2.yomequedoencasa.pe; (II) El cobro podrá realizarse en el Banco de la Nación, BCP, Scotiabank, Interbank y BBVA; (III) La plataforma indicará el lugar, fecha y hora para el cobro, en principio en una agencia cercana a su domicilio. Al no cobrar en la fecha indicada, el beneficiario podrá reclamar posteriormente en cualquier agencia del banco indicado a escala nacional.

2. Bono Independiente

• Dirigido a los hogares de los trabajadores independientes en situación de vulnerabilidad.
• No aplica para los beneficiarios de otros programas sociales o del Bono ‘Yo me quedo en casa’.
• Está dividido en dos pagos de 380 soles cada uno (760 soles en total). El segundo pago puede cobrarse a partir del 28 de abril.
• Datos importantes: (I) Consulta si eres beneficiario aquí: https://www.bonoindependiente.pe; (II) El bono únicamente podrá cobrarse en los distintos canales del Banco de la Nación; (III) En el caso de beneficiarios que ya tengan una cuenta en el Banco de la Nación, el bono será depositado directamente a la cuenta.

3. Bono Rural

• Dirigido a los hogares vulnerables en las zonas rurales.
• No aplica para los beneficiarios de otros programas sociales, el Bono ‘Yo me quedo en casa’ o el Bono Independiente.
• Único pago de 760 soles.
• Datos importantes: (I) El padrón de beneficiarios aún se encuentra en elaboración; y (II) Una vez definido el padrón, el Estado se pondrá en contacto con los beneficiarios vía SMS, indicándoles los detalles para el cobro.

4. Bono Familiar Universal

• Dirigido a los hogares vulnerables que aún no han sido beneficiados con los demás bonos otorgados por el Estado.
• No aplica para los beneficiarios del Bono ‘Yo me quedo en casa’, el Bono Independiente o el Bono Rural.
• Único Pago de 760 soles.
• Datos importantes: (I) Padrón de beneficiarios aún está en elaboración. Plataforma estaría habilitada entre el 8 y 10 de mayo, según declaraciones del Midis; (II) Para calificar, los integrantes de tu familia no deben tener ingresos fijos ni estar registrados en planilla.

Estos bonos otorgados, esta vez por el estado de emergencia o la COVID-19, ha resaltado unos temas pendientes; siendo uno de estos, el tema de la inclusión financiera.

En efecto, el hecho que muchos de los beneficiarios de los distintos bonos entregados por el Gobierno, carecen de una cuenta bancaria, ha dificultado la efectividad de las medidas de asistencia estatal.

El Gobierno en reacción a este tema, el 15 de mayo de 2020 expide, el Decreto de Urgencia N° 056-2020, mediante el cual, autoriza a las empresas del sistema financiero a abrir cuentas –masivas o individuales– a nombre de los beneficiarios de fondos otorgados o liberados por normas expedidas como consecuencia del estado de emergencia nacional, sin la necesidad de celebrar previamente un contrato con el titular de la cuenta. Permitiendo que, las entidades del sistema financiero procedan a abrir cuentas en virtud a una instrucción de la entidad estatal o privada, que efectuará el depósito en favor de los referidos beneficiarios.

Esta excepción de abrir una cuenta sin contrato con su titular, cumple con la finalidad de acudir a las personas vulnerables, para que tengan liquidez y puedan sustentar sus gastos primordiales.

Asimismo, estos depósitos originados en los fondos provenientes de los bonos otorgados por el Gobierno; pueden catalogarse como una especie de depósito distinto a los clásicos “depósitos de ahorro”.

Efectivamente, los “depósitos de ahorro”, regulados en el artículo 229 de la Ley N° 26702, se deben a la finalidad del Estado de incentivar en el ciudadano el hábito de reservar una parte de sus ingresos; en cambio, los depósitos originados en los bonos antes mencionados obedecen a una labor asistencial del Estado. Pero con el transcurso del tiempo, dichas cuentas que en un inicio contenían el depósito especial mencionado en el párrafo precedente, podrían terminar conservando “depósitos de ahorros”, esta posibilidad es perfectamente válida dado que la “cuenta” es un registro contable personalizado que lleva una entidad financiera de cada titular de un depósito.

En nuestra opinión, para lograr la inclusión financiera no basta sólo el contar con un conjunto de normas que busquen ello, sino que se requiere de una educación financiera que debe darse a conocer en los centros educativos, en cumplimiento de la obligación contenida el artículo 87 de nuestra Constitución, “el Estado fomenta y garantiza el ahorro”.

Magister Julio César Manrique Guzmán