Estudio Valencia

Por: Allison Fernanda Niño de Guzman Tapia

 RESUMEN

El presente trabajo se centrará en delimitar la problemática respecto a la presunción de consentimiento del cónyuge no contratante en las operaciones de cuenta corriente celebrada al amparo de la Ley de Bancos, las consecuencias que se derivan de este ejercicio y la alteración a la teoría del acto jurídico; todo ello con base en el mecanismo jurídico del test de proporcionalidad, herramienta utilizada por el Tribunal Constitucional. Asimismo se desea brindar una posible solución, la cual debe ser progresiva, pues lo que menos se busca es continuar en una línea vulneradora de los derechos de los cónyuges, quienes se rigen bajo la sociedad de gananciales.

 PALABRAS CLAVE

Sociedad de gananciales, cónyuge contratante, test de proporcionalidad, presunción de consentimiento, cuenta corriente, bancos, manifestación de voluntad, responsabilidad solidaria bancaria, ineficacia

Como bien es manifiesto en nuestro país, cuando los cónyuges en un matrimonio optan por regir su patrimonio bajo la sociedad de gananciales, deben alinearse a ciertos parámetros tal como lo indica el Código Civil en el artículo 315°, que especifica que un cónyuge  no puede disponer unilateralmente de los bienes sociales de la sociedad de gananciales; asimismo, la Corte Suprema en la Casación Lima – Norte 353 – 2015 ha determinado que la consecuencia para esta mala praxis, cuando existe buena fe por parte del adquiriente, es la ineficacia (CASACIÓN LIMA NORTE, 2017).

No obstante, existen excepciones a la mencionada regla en particular, las cuales se encuentran en lo dispuesto en leyes especiales, por ejemplo la Ley de Mercados de Valores, que señala: “(…) en las transacciones que se efectúen en los mecanismos regulados por esta ley, se presume de pleno derecho el consentimiento del cónyuge del enajenante”, la Ley 26361 cuyo artículo cuarto indica que: “Se presume sin admitir prueba en contrario que los bienes materia de negociación en bolsa tienen el consentimiento de ambos cónyuges”, así como la Ley de Bancos, la cual señala en el artículo 227 que: “en el establecimiento de cuentas corrientes por personas naturales y en las operaciones que se efectúen con las mismas, se presume de pleno derecho el consentimiento del cónyuge titular de la cuenta”.

Ahora bien, a raíz de la presunción del consentimiento del cónyuge no contratante en operaciones de cuenta corriente, surge una seria problemática en materia económica y jurídica para la sociedad de gananciales, debido que al suponer el consentimiento de un cónyuge que puede que ni conozca la existencia de este movimiento, se incurre en “la desnaturalización de la teoría del acto jurídico así como un abuso de representación”, según lo que indica Wuilber Alca (ALCA ROBLES, 2011), lo cual desencadena graves y serias consecuencias para esta parte.

Empero, ¿Qué dicta la ley sobre las cuentas corrientes? y, ¿Cuál fue la necesidad de legislar normativas que tienen corte económico – financiero de esta forma? La ley indica que cuando una cuenta corriente ha sido aperturada por una persona natural casada, automáticamente se presume el consentimiento del cónyuge no interviniente, por lo que si se deviene en un incumplimiento, la entidad financiera puede exigir el pago al cónyuge no titular, es decir, para estos casos se ha establecido “responsabilidad bancaria del tipo solidario del cónyuge no interviniente” (RUBIO BARBOZA, 2011)

Respecto a la segunda interrogante, la respuesta resulta ser más técnica de lo que se pensaba, al encontrar explicaciones basadas en el aumento de costos de transacción manifestados en el costo de crédito (REGGIARDO, 1997), en otras palabras, la ley se promulgó en un contexto donde los bancos recién empezaban a invertir en nuestro país y para poder obtener ganancias reales, tenían que limitar gastos referidos a conocer el estado civil de todas las personas que querían aperturar una cuenta corriente, de lo contrario, repercutiría en un aumento muy alto de cargos administrativos que se sumarían a los intereses compensatorios de todas las personas que contraían la deuda, por lo que se crearía un círculo vicioso.

Sin embargo, en el otro extremo de la moneda se encuentra la situación del cónyuge no contratante, quien por más que no haya dado su consentimiento para realizar una operación de cuenta corriente, tendrá que asumir la consecuencia y responsabilidad de pagar con sus bienes propios la deuda contraída por su consorte, siempre y cuando haya sido una deuda contraída en beneficio de la familia, indica el artículo 308° del Código Civil.

Como se señalaba en líneas anteriores, este escenario resulta ser totalmente perjudicial para el cónyuge no contratante, pues la ley está tornándose abusiva al presumir una manifestación de voluntad que implica riesgos económicos altos, para una persona que nunca tuvo deseos de contraer ninguna obligación, por más que dicha deuda haya sido contraída en su beneficio. Para poder respaldar con mayor fundamento esta posición, se utilizará una herramienta que resulta de gran utilidad cuando existe un conflicto entre dos situaciones contrapuestas, y se tenga que optar por elegir una, de esta manera, se podrá que regular y adecuar la normativa al contexto más urgente y prioritario; este mecanismo jurídico utilizado por el Tribunal Constitucional a partir del caso 5000 ciudadanos contra el Congreso (5000 CIUDADANOS CONTRA EL CONGRESO, 2003) es el test de proporcionalidad, y los puntos a analizar serán:

El aumento de costos de transacción para respaldar el bienestar económico – financiero de los bancos vs. la vulneración al derecho de prestar consentimiento respecto a la adquisición de una deuda y las responsabilidades que se derivan por el incumplimiento de ésta:

• Necesidad y (ii) Fin legítimo.- Si bien por el aumento de costos de transacción, se reguló la presunción de consentimiento del cónyuge no contratante en el artículo 227 de la Ley de Bancos, con el fin de agilizar las operaciones bancarias, así como recuperar las inversiones financieras; han transcurrido aproximadamente 20 años desde su aplicación, ahora Perú es un país más estable económicamente, y es claro que los bancos para este tiempo ya han recuperado lo gastado, por lo que ya es necesario ni tampoco resulta tener un fin legítimo el presumir un consentimiento jamás brindado.
• – La vulneración al derecho de manifestar la voluntad para brindar consentimiento respecto al desear adquirir una deuda por cuenta corriente, por no aumentar los costos de transacción, no resulta ser idónea, en vista que existe otra vía para atenuar dicho suba de costos, y es, sistematizar el registro de estado civil de las personas para que al momento de que el cónyuge que esté contrayendo una deuda, el acreedor, es decir el banco, pueda verificar que debe pedir el consentimiento del cónyuge B, en caso de que si se configura un incumplimiento y el cónyuge A no tenga bienes propios con los cuales pagar, el acreedor tranquilamente pueda afectar los bienes sociales así como los propios del cónyuge B, pues este ha brindado su consentimiento para tal acción.
• Proporcionalidad en estricto sentido: Ni la figura jurídica del régimen de “sociedad de gananciales”, ni el aumento de costos de transacción de operaciones en cuenta corriente resultan ser motivos suficiente para que una persona así como su patrimonio se vea afectado por lo que hizo su esposo o esposa. Pues nos encontramos en un Estado de derecho constitucional, donde todos y cada uno de los sujetos de derecho tienen voz y voto.

Con referencia a lo anterior, se sugiere que se realice la respectiva modificación a la Ley de Bancos, pues se debería declarar la ineficacia de todo acto en donde no haya participado el otro cónyuge; no obstante, se resalta la palabra ineficacia, bajo la premisa establecida por la Corte Suprema en el caso anteriormente citado, es decir, que el cónyuge no contratante pueda regularizar su consentimiento sobre la operación de cuenta corriente, en un plazo establecido por ley, resultaría ser un gran avance para poder calmar esta problemática.

Por consiguiente, a modo de conclusión, se desea brindar una posible solución a fin de que esta situación pueda cambiar progresivamente, pues lo que menos se ostenta es continuar en una línea vulneradora de derechos de los cónyuges que se rigen por la figura jurídica de sociedad de gananciales, por lo que consideramos que actualizar y sistematizar el registro civil podría ser una buena alternativa para la problemática que resulta ser perjudicial para aquellos que nunca dieron voz ni voto en una operación bancaria y tengan una gran responsabilidad contraída prácticamente por el hecho de casarse bajo un  régimen que lo que menos debería causar son problemas de esta índole.

BIBLIOGRAFÍA

5000 CIUDADANOS CONTRA EL CONGRESO, 0014 – 2003 – AI/TC (Tribunal Constitucional 10 de Diciembre de 2003).

ALCA ROBLES, W. J. (2011). Sistema de transferencia de bienes sociales por uno de los cónyuges en el actual registro de predios. Lima: Gaceta Jurídica.

CASACIÓN LIMA NORTE, 353 – 2015 (CORTE SUPREMA 06 de Noviembre de 2017).

REGGIARDO, M. (1997). Cuando justos se casan con pecadores. Ius it veritas, 165-182.

RUBIO BARBOZA, E. (2011). La responsabilidad bancaria y societaria de la sociedad conyugal. Derecho y Cambio Social.

Conforme se ha establecido en el V Pleno Jurisdiccional Supremo en materia laboral y previsional, “(…) en los casos de despido incausado y despido fraudulento, el trabajador tiene derecho a demandar la reposición en el empleo, además podrá acumular simultáneamente el pago de la indemnización de los daños y perjuicios sufridos, las que incluyen el daño emergente, lucro cesante y el daño moral.

 La indemnización de daños y perjuicios sustituye cualquier pretensión por remuneraciones devengadas. El juez valorará los medios probatorios para determinar la existencia del daño, la relación de causalidad con el despido, el factor subjetivo de atribución de responsabilidad, y el cálculo de la suma indemnizatoria, según el petitorio y los hechos; asimismo, en caso se le reconozca al trabajador un monto indemnizatorio por daños y perjuicios, el juez DE OFICIO ordenará pagar una suma por daños punitivos, la misma cuyo monto máximo será equivalente al monto que hubiera correspondido al trabajador aportar al sistema privado de pensiones, sistema nacional de pensiones o cualquier otro régimen previsional que corresponda”.

De la transcripción del acuerdo plenario, se establece que en aquellos casos en que el Poder Judicial declare la existencia de un despido incausado o fraudulento, el trabajador, además del derecho reconocido por ley referente al pago de una indemnización por daños y perjuicios, también tiene derecho al pago de los daños punitivos.

En efecto, a criterio nuestro, el concepto de daños punitivos acuñado de forma arbitraria por los magistrados de la Corte Suprema en el pleno in comento, no sólo resulta ser un concepto inconstitucional, sino que además resulta ser una nueva, peligrosa e ilegal obligación impuesta a los empleadores, pues no sólo carece de sustento jurídico, sino que además en la práctica no ha sido debidamente regulado, ocasionándose vacios legales insubsanables.

Los daños punitivos o punitive damages, tienen origen en el sistema anglosajón y son considerados por la doctrina internacional como un “(…) daño ejemplarizante, daño retributivo o dinero picante[1], por lo que evidentemente su finalidad no es resarcitoria ni reparatoria, sino castigar al empleador con la condena del pago de una suma adicional a la establecida vía indemnización, todo ello a efecto de reparar la violación del derecho constitucional del trabajo del trabajador afectado con el despido incausado o fraudulento.

Sin embargo, nuestra legislación, tal como ha sido reconocido por los propios magistrados, establece que, en caso de declararse la configuración del despido incausado o fraudulento, el trabajador tiene derecho al pago de una indemnización de los daños y perjuicios sufridos, que incluyen el daño emergente, lucro cesante y el daño moral y sustituye cualquier pretensión por remuneraciones devengadas; no obstante en el citado pleno, los magistrados de la Corte Suprema establecen que adicionalmente a dicha indemnización, el empleador debe pagar al trabajador un monto equivalente al que le hubiera correspondido al trabajador aportar al sistema privado o público de pensiones o a cualquier otro régimen previsional, lo que conforme nuestro análisis resulta ser ilegal.

Tal como hemos precisado al inicio del presente artículo, la figura de los daños punitivos tiene una innegable influencia del sistema jurídico anglosajón, que en la práctica está vinculada al reconocimiento de una indemnización pecuniaria adicional a los perjuicios materiales efectivamente provocados, sin límites claros y precisos, por lo que en realidad se configura más como una sanción. Incluso algunos doctrinarios del sistema anglosajón, consideran que no es necesario demostrar un daño causado para poder obtener dicha indemnización por daño punitivo.

Nuestra Constitución Política en su artículo 2 numeral 24, literal d) establece que “(…) nadie puede ser condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley.

Por lo tanto, es evidentemente que los supuestos daños punitivos derivados del despido incausado o fraudulento, a los que hace referencia la Corte Suprema a través del V Pleno Jurisdiccional Supremo en materia laboral y previsional, resultan ser un concepto inconstitucional, no sólo por cuanto lo que realmente se pretende es imponer una obligación sin sustento legal, sino porque además los mismos implican un enfrentamiento contra las disposiciones constitucionales básicas.

Más aún si la falta de regulación actual sobre la aplicación de los daños punitivos en los casos de despido incausado o fraudulento, puede generar enriquecimiento sin causa de parte del trabajador, pues a diferencia de la derecho anglosajón, que en su concepción primigenia estableció que los daños punitivos tenían una finalidad disuasiva, y eran destinados a un fondo estatal; en nuestra legislación se pretende adicionar dicho monto al monto de la indemnización por daños y perjuicios a favor del demandante, lo que –reiteramos- es contrario a nuestras leyes, por cuanto al amparo del principio de reparación que inspira nuestro ordenamiento jurídico, la indemnización por daños y perjuicios persigue el resarcimiento del daño sufrido.

Por lo que imponer que al empleador la obligación de asumir un pago adicional al dispuesto mediante indemnización por daños y perjuicios, evidentemente implica enriquecimiento con ocasión del despido incausado o fraudulento, a costo del empleador.

En todo caso, el Pleno laboral antes citado, tampoco es claro respecto de los parámetros que deben utilizarse para su condena, pues no precisa los aspectos a tomar en cuenta para determinar la procedencia de los daños punitivos, por el contrario establece en forma genérica que los mismos deberán ser valorados en cada caso en particular, tanto respecto de su procedencia como de su monto, razones todas ellas por las que consideramos que los daños punitivos no debe ser amparados por los juzgados en los casos en los que se ha declarado la configuración de un despido incausado o fraudulento, no sólo porque en la actualidad se trata de un tema que carece de regulación legal específica, sino además porque de un análisis simple se puede determinar que los mismos son contrarios a los dispuesto por nuestra constitución y más aún porque, al ser un monto adicional al otorgado mediante indemnización, estos configuran enriquecimiento ilegal de parte del trabajador.

[1] 4 Primer circuito: Rowlett v Anheuser-Busch Inc., 832 F2d194 (1st Cir NH 1987), la indemnización por daños punitivos deben hacer picar o rascar al causante.

Abogada: Estefanie Yañez Huaco

El alquilar inmuebles, en nuestro país, resulta ser una de las actividades inmobiliarias de mayor riesgo para el propietario.

De tal manera que buscando disminuir el riego inmobiliario, el 28 de mayo del 2014 se promulgó la Ley Nº 30201 que trata de alguna manera reducir el riesgo de alquilar un inmueble, exigiendo como requisitos, la formalidad que debe contener  el contrato de arrendamiento con una cláusula de allanamiento, que debe contar con firmas legalizadas ante notario público de los contratantes y sólo se puede solicitar la restitución inmediata cuando haya concluido el contrato de arrendamiento o, cuando haya resuelto el contrato de arrendamiento por falta de pago de la renta por necesariamente 02 meses y 15 días de acuerdo a lo señalado en el Art. 1698 del Código Civil.

Posteriormente fines de abril del presente año, se promulgó la ley que regula el procedimiento especial de desalojo con intervención notarial (LEY Nº 30933), la cual busca acelerar los plazos para que los propietarios puedan desalojar a los inquilinos morosos y se ha proyectado publicar en unos 30 días hábiles el proyecto de reglamento de citada ley Nº 30933, y luego, tras su oficialización, ya se podrán solicitar desalojos en el marco de esta nueva normativa.

Sin embargo, este nuevo tipo de (Ley 30933) ‘desalojo notarial express’ exige una serie de requisitos adicionales, tales como (i) que sólo será posible para predios inscritos en los Registros Públicos y (ii) además previo cumplimiento por parte del propietario de pagar los tributos o los correspondientes impuestos por ante la SUNAT,  asimismo (iii), que el contrato de arrendamiento sea elevado a Escritura Pública (iv) y se inscriba en la partida registral del inmueble y por último es imprescindible que, (v) dentro de las cláusulas del arrendamiento, se incluya el allanamiento anticipado de autorización al desalojo notarial y una renuncia expresa a no extender tácitamente el plazo de arrendamiento.

Cabe mencionar como causales de este tipo de desalojo, que sólo podrá aplicar contra inquilinos que no hayan cumplido con el pago de dos meses de renta o contra el inquilino que haya vencido su contrato de arrendamiento y no hayan entregado la posesión del inmueble.

El procedimiento, en caso de cumplir con los requisitos previamente descritos, el propietario deberá enviar una carta notarial al inquilino para el desalojo y, si no cumple, se recurrirá al notario, a quien se le debe presentar la documentación correspondiente, como es el contrato de arrendamiento, el título de propiedad, copia de los documentos de identidad, entre otros para que el notario proceda a enviar una comunicación al arrendatario otorgándole un plazo de 03 a 05 días para que pueda acreditar que no se encuentra incurso en ninguna de las causales, es decir, que se encuentre al día en los pagos de los alquileres o que el contrato de alquiler no haya vencido.

De no acreditar el inquilino que no está dentro de las indicadas causales, el señor notario debe proceder redactar los documentos de constatación del incumplimiento y enviar dicha documentación a un juez de paz letrado, quien previa verificación debe proceder a señalar fecha para llevar a cabo la diligencia de lanzamiento de manera automática.

Cabe reiterar, que el Ministerio de Vivienda precisó que el propietario podrá aplicar la ley siempre y cuando se encuentre al día en el pago de sus tributos por este alquiler. El pago de impuestos por rentas de primera categoría (alquileres) es uno de los que registra mayor evasión, por lo que exigirlo para aplicar el desalojo con intervención notarial buscará también lograr una mayor recaudación tributaria.

Sin tratar de agotar el tema, más aún cuando se proyecta varios inconvenientes legales en su aplicación, quedo de sus comentarios.

Mg. Julio Manrique Guzmán

El descanso vacacional, se encuentra consagrado en el artículo 25º de nuestra Constitución Política, la que, recogiendo lo dispuesto por el Convenio de la O.I.T. Nº 52, ha precisado que se trata de un descanso remunerado y anual, por tanto, no es adquirido de manera semestral, ni por cualquier otra periodicidad, sino año a año. Pese a ello, como lo veremos más adelante, luego de las últimas modificaciones, el adelanto de vacaciones sin cumplir el año requerido es totalmente posible. Ahora bien, evidentemente existen diferencias entre el goce de este descanso al interior del Sector Público, y del Sector Privado. Sin embargo, incluso dentro del propio Sector Público existen, como resultado de la fragmentación de nuestro empleo público, regímenes laborales con sus propias particularidades cada uno de ellos. Es así que los regímenes regulados por los D. Legs. Nros. 276, 728, y 1057 regulan en forma diferenciada el otorgamiento, acumulación y pago del descanso vacacional.

Así las cosas, el pasado miércoles 12 de setiembre de 2018, se publicó el Decreto Legislativo N° 1405 (en adelante el D. Leg.), que establece “regulaciones para que el disfrute del descanso vacacional remunerado favorezca la conciliación de la vida laboral y familiar” del trabajador. Luego, el 05 de febrero del año en curso, se publicaron los Decretos Supremos Nros. 013-2019-PCM, y 002-2019-TR, ambos reglamentos del D.L. N°1405, el primero para el Sector Público y el segundo para el Sector Privado.

a) Sobre el alcance del Decreto Supremo N° 013-2019-PCM, Reglamento para el Sector Público.

Como lo mencionamos con anterioridad, dentro del Sector Público existe más de un régimen laboral, lo que causa que se generen dudas sobre cuál es el alcance del D.S. N° 013-2019. En primer lugar, debemos partir de lo señalado por el D. Leg. en su artículo primero numeral 1.2, el que determina expresamente, que su aplicación alcanza a los servidores del Estado “bajo cualquier régimen de contratación laboral, especial o de carrera, incluyendo al Cuerpo de Gerentes Públicos, salvo que se regulen por normas más favorables.” Lo que es señalado exactamente igual en el artículo primero del Reglamento para el Sector Público. Por lo que la primera conclusión a la que podemos arribar, es que el D.S. N°013-2019 tiene alcance a todo régimen que esté dentro del Sector Público.

En segundo lugar, el D. Leg. en su Segunda Disposición Complementaria Final, establece que el mencionado Decreto no es aplicable a los regímenes laborales especiales en el Sector Privado, pues éstos se regularían bajo sus propias reglas. Lo que nos permite llegar a nuestra segunda conclusión, los regímenes especiales del sector privado, tal como el régimen minero, no estarán regulados por el D. Leg. y, por tanto, tampoco por alguno de sus reglamentos.

Finalmente, el D.S. N° 002-2019-TR (sector privado) mediante su artículo tercero, restringe su aplicación únicamente a aquellos trabajadores de la actividad privada que presten servicios en el Sector Privado; ergo si el trabajador no presta servicios ‘estrictamente’ para la actividad del sector privado, no le podrá ser aplicado el D.S. N° 002-2019.

Siendo así, el primer supuesto que podría causar dudas al respecto, es el caso de los trabajadores que se encuentran regulados por el Decreto Legislativo N° 728 (régimen privado), pero que prestan servicios a una Entidad Pública, como es el caso de algunos trabajadores del Poder Judicial, Ministerio Público, INDECOPI, Registros Públicos, entre otros ¿Estos casos se encontrarían dentro del alcance del D.S. N° 013-2019? Bajo lo recién expuesto, creemos que sí, por dos razones fundamentales; primero, que el D.S N° 013-2019 –como ya lo hemos mencionado– establece que su alcance es a trabajadores de cualquier régimen de contratación laboral cuando el servicio es prestado al Sector Público, lo que permite abarcar a todos los regímenes, incluso el régimen privado; y segundo, que el D.S. N° 002-2019-TR restringe su aplicación únicamente a aquellos trabajadores que prestan servicios en el Sector Privado, no siendo el caso del Poder Judicial y demás ejemplos.

Ahora bien, otro caso que podría causar dudas respecto al alcance del D.S. N° 013-2019, es el de la Contratación Administrativa de Servicios (en adelante CAS), el que, como sabemos, en un inicio provocó cuestionamientos de su constitucionalidad, e incluso se puso en debate si es que pertenecía al régimen privado, público, o si más bien no era un contrato laboral, sino uno civil. Finalmente, el Tribunal Constitucional mediante Sentencia del expediente N° 002-2010-PI/TC en su fundamento número 47 establece que CAS es un régimen especial de contratación laboral para el Sector Público:

“[e]l artículo 1º del Decreto Legislativo Nº 1057 debe ser interpretado de modo que toda actividad interpretativa hecha respecto del denominado “contrato administrativo de servicios”, deba entenderse que dicho contrato es propiamente un régimen “especial” de contratación laboral para el sector público, el mismo que como ya se ha expuesto, resulta compatible con el marco constitucional.” (el subrayado es nuestro)

Siendo así, queda claro que los trabajadores bajo el régimen CAS se encuentran dentro del Sector Público, por lo que, corresponde aplicárseles el D.S. N° 013-2019-PCM, más aún cuando, como lo mencionados anteriormente, el D.S. N° 002-2019-TR excluye expresamente a todo aquel trabajador que no preste servicios en el Sector Privado; como es el caso del CAS, en tanto su celebración es exclusiva en el Sector Público, como lo establece el D.L. N° 1057, su Reglamento el D.S. N° 075-2008-PCM, y la propia Sentencia del Tribunal Constitucional antes citada.

b) El descanso vacacional antes de la publicación del D. Leg.1405

1. Respecto de los trabajadores bajo el D.L. N°276

De una análisis conjunto del literal d) del artículo 4° del D.L. N° 276, y del artículo 102° del D.S. N° 005-90-PCM, podemos concluir de las vacaciones del servidor del Estado que:

• Equivale al goce de 30 días naturales de vacaciones remuneradas anualmente.
• Es un descanso obligatorio e irrenunciable que debe otorgar el empleador al trabajador, luego de cumplir con el ciclo laboral, el que se obtiene luego de acumular 12 meses de trabajo efectivo, computándose para este efecto las licencias remuneradas y el mes de vacaciones cuando corresponda.
• El máximo acumulable son dos períodos vacacionales de común acuerdo con la entidad, preferentemente por razones del servicio, luego del cual pierde el derecho al goce físico, como al pago de la remuneración respectiva.

En cuanto a un posible adelanto de vacaciones, el artículo 110° del D.S. N° 005-90-PCM, establece que los funcionarios y servidores tienen derecho a las licencias a cuenta del período vacacional, por lo que era posible adelantar las vacaciones únicamente cuando se esté bajo las dos siguientes situaciones: matrimonio o, enfermedad grave del cónyuge, padre o hijos. Sin embargo, según el Manual Normativo de Personal N° 003-93-DNP sobre Licencias y Permisos, aprobado mediante Resolución Directoral N° 001-93-INAP/DNP, la licencia a cuenta del periodo vacacional puede ser denegada, diferida o reducida por razones del servicio.

2. Respecto de los servidores bajo el D.L. N°1057

La Ley N° 29849, determina la eliminación progresiva del Régimen Especial del Decreto Legislativo N° 1057 a raíz de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional;  y reconoce el descanso de 30 días naturales de descanso físico remunerado a los trabajadores bajo régimen CAS, a condición de haber prestado servicios durante un año. En cuanto a la oportunidad de su goce, el Informe Técnico 125-2013-SERVIR/GPGSC señala que ésta será determinada por acuerdo de las partes, de lo contrario lo determinará la entidad contratante, tomando en cuenta que debe gozarse en el año siguiente de haberse alcanzado el derecho, no obstante, la falta de disfrute en dicho plazo no afecta a que el trabajador pueda gozar el descanso posteriormente.

En cuanto a un posible adelanto del período vacacional, según el Informe mencionado en el párrafo anterior, y en aplicación de la Ley N° 29849, los trabajadores sujetos al régimen CAS también pueden adelantar el goce de sus vacaciones. Y, respecto al goce fraccionado de las vacaciones, el Decreto Supremo N° 065-2011-PCM, estableció que a solicitud escrita del trabajador se podía autorizar el goce fraccionado en periodos no menores a siete días calendario.

3. Respecto de los servidores bajo el D. L. N°728

En primer lugar, la norma aplicable a este supuesto es, según el Informe Técnico N° 1761-2018-SERVIR/GPGSC, el D.L. N° 713 y su reglamento el D.S. N° 012-92-TR; cuerpos que de conformidad con el mencionado informe son exclusivas para el régimen de la actividad privada, pero dentro del Sector Público. Ahora bien, el artículo 11° del D.S. N° 012-92, señala que tendrán derecho a 30 días de descanso vacacional los trabajadores que cumplan con una jornada ordinaria mínima de cuatro 04 horas en el período de un año de servicio. Luego, el artículo 17° del D.L. N° 713 permitía que el trabajador solicite de forma escrita el goce de vacaciones fraccionadas, las que serán aprobadas por el empleador y que no podrán superar los 07 días naturales.

c) Modificaciones y estado actual del disfrute vacacional remunerado luego de la publicación del D. Leg. y el D.S. N° 013-2019.

Una de las modificaciones más resaltantes que se desprende del artículo 3° del D. Leg. es la posibilidad de fraccionar el descanso vacacional hasta en media jornada ordinaria, ya no siendo el mínimo posible de fraccionar 7 días naturales. En resumen, haciendo una interpretación del mencionado artículo, la forma máxima cómo el trabajador puede fraccionar sus 30 días de vacaciones es de la siguiente manera: 7 días ininterrumpidos; otros 7 días naturales pasibles de ser fraccionados hasta en media jornada de servicios; finalmente, los restantes 15 días obligatoriamente también tendrían que ser gozados ininterrumpidamente. Ahora bien, este fraccionamiento depende de la existencia de un acuerdo escrito entre el empleador y trabajador, en el que se establezca la programación del goce fraccionado, tomando en consideración la continuidad del servicio. Sin embargo, esto es sólo aplicable a los regímenes sujetos a los D. Legs. Nros. 276 y 1057, en lo que respecta al mínimo de media jornada, ello en razón de que la Disposición Complementaria Modificatoria del D. Leg., establece que para el régimen sujeto al D. L. N° 728 (dentro del Sector Público) el mínimo posible a fraccionar es de un día calendario.

Sobre el adelanto del descanso vacacional, el artículo 4° del D. Leg. establece que el trabajador podrá solicitar el goce de sus vacaciones antes de cumplir el año y récord vacacional, siempre y cuando haya generado días de descanso en proporción al número de días a utilizar; dejando de existir la limitación establecida por el artículo 110° del D.S. N° 005-90-PCM. Un ejemplo de este adelanto es, si el trabajador tiene una jornada de 5 días semanales, y quiere tomar 15 días de vacaciones adelantadas, tendrá que haber realizado labor efectiva al menos de 105 días para poder acceder a este beneficio. Para estos cálculos y en general para saber si se ha cumplido con el récord vacacional, son de gran utilidad los artículos 2° del D. Leg. y 4° del D.S. N°013-2019.

Sin embargo, pese a las modificaciones convenientes para los trabajadores, el legislador olvidó realizar una de las más importantes, que es eliminar el límite de la acumulación de los dos periodos vacacionales, dispuesto en el D.L. N° 276, y D.S. N° 005-90; y en diversos Informes Legales de la Autoridad Nacional del Servicio Civil (Servir) como son los SERVIR/GG-OAJ Nros.125-2010, 102-2012, 428-2010; así como en sus Informes Técnicos SERVIR/GPGSC Nros. 513-2015, y 1076-2016. Prohibición que implica que el trabajador del régimen público pierda el goce físico y el pago de la remuneración de esos dos períodos acumulados y excedentes que no pudo gozar. Ahora bien, el otorgamiento del goce de vacaciones es obligación del empleador, por lo que resulta discriminatorio que los trabajadores del régimen del D.L. N° 728 no pierdan por acumulación de periodos no gozados, su derecho a recibir su remuneración correspondiente, más una indemnización incluida; y los del régimen bajo el D.L. N° 1057 no pierdan la posibilidad de gozar de sus descansos vacacionales no otorgados, posteriormente.

Lo que, a todas luces, atenta directamente con el artículo 26° de la Constitución Política del Perú, que reconoce el carácter irrenunciable a los derechos laborales reconocidos en la misma Carta Magna, o en la ley, como lo es el descanso vacacional remunerado, reconocido en el artículo 25° de la Constitución. Por lo que, la postura de Servir es a todas luces, vulneratoria al principio de irrenunciablidad de los derechos laborales, principio que supone la imposibilidad de que el trabajador pueda abandonar unilateral e irrevocablemente un derecho contenido en una norma imperativa[i], que no es lo mismo que la renuncia temporal, la cual está totalmente permitida[ii].

Finalmente, esta vulneración inconstitucional a los derechos laborales queda pendiente de ser detenida.

[i] DE LA VILLA, Luis. El principio de irrenunciablidad de los derechos laborales. Revista de Política Sorial. No.70. Madrid, 1970. pp. 7 y ss.

[ii] TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. El principio de irrenunciablidad de derechos laborales: normativa, jurisprudencia y realidad. Revista Ius et Veritas. No. 22. Lima, pp. 164 y ss.

Ana Lucía Rubio Gonzáles

Marzo 2019

Diversas situaciones en nuestro país ha llevado al Congreso a preguntarse e interesarse sobre esta interrogante, situaciones como la reciente compra de  Quicorp S.A. (dueña de la cadena Mifarma, Fasa, BTL, entre otras) por Retail Perú Corp, con participación en el rubro farmacéutico a través de Inkafarma, ocasiona que una sola cadena de farmacias estaría absorbiendo a sus competidoras, otorgándole un 95% del mercado farmacéutico, situación que generaría un posible monopolio. Tal escenario llevó a los legisladores a traer a debate parlamentario la necesidad tener un control previo de concentraciones o fusiones empresariales a fin de evitar la monopolización del mercado.

En principio, mi respuesta a esta pregunta sería no, no se debería contar con un control previo de concentraciones empresariales, por respeto a nuestro modelo de economía y sobre todo a la libertad empresarial que rige en nuestro país, pero es necesario aclarar puntos que considero importantes para entender la magnitud de las circunstancias y el problema.

En primer lugar y de acuerdo al Art. 58º de la Constitución Política del Perú el cual a la letra refiere que “la iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura”, es decir el rol del estado en esta economía social de mercado es la de ser subsidiario y llegar a donde los privados no llegan, la intervención del Estado debe ser mínima, y evitar en todas las medidas posibles crear barreras que alejen la iniciativa privada.

Lo mencionado en el párrafo anterior va de la mano con el Art. 60º de la Constitución Política vigente, ya que el Estado reconoce el pluralismo económico y depone la actividad empresarial del mismo de manera subsidiaria. Al respecto, se destaca el reconocimiento a la iniciativa privada en materia económica como ya lo he destacado, sin perjuicio de ello el Estado tendría un rol subsidiario en la economía (artículo 60), y cuya misión sería facilitar y vigilar la libre competencia en los mercados (artículo 61). Entre otras disposiciones, se elevó a rango constitucional el trato igualitario a la inversión nacional y extranjera (artículo 63), lo que, como mencionamos, resultó uno de los aspectos más importantes del paquete de reformas realizadas(Carrillo, 2015).

Esto tampoco quiere decir que los privados tienen la libertad de poder hacer lo que mejor les convenga sin importarles la sociedad (consumidores), ni el Estado, por el contrario esta libertad de empresa debe regirse y estar siempre dentro del marco normativo peruano, y no ir en contra de principio propios también del modelo de economía que se rige en nuestro país.

Uno de estos principios, que también es reconocido por nuestra Constitución, es la libre competencia, que en principio no debe colisionar con el de libre iniciativa privada, pero a la realidad, estos principios en diferentes situaciones tienden a contraponerse, y evidencian un claro desequilibrio y lagunas que nuestra normativa aún no puede resolver, un típico caso de la colisión de principio es el de las concertaciones empresariales, pues mientras las empresas concertadas alegan una libertad empresarial y de iniciativa privada, la sociedad civil y las empresas competidoras alegan una vulneración a la libre competencia  el cual también protege el Estado.

Por eso es importante tener claro la función del estado en nuestra economía y sobre todo cuando surgen este tipo de incertidumbres, al respecto la abogada Tania Zúñiga  señala que:

“Los antecedentes en materia antimonopolio (‘antitrust’) datan desde la Constitución de 1920 con la prohibición de los monopolios privados, disposiciones que se presentarán en las Cartas Magnas de 1933 y 1979. Será recién con la Constitución de 1993 que se prohibirán los monopolios legales sobre la base del rol subsidiario del Estado con el modelo de una economía social de mercado, el cual subraya el papel de facilitador y vigilante de la libre competencia.” (ZÚÑIGA, 2015)

Resulta entonces importante reconocer la naturaleza del modelo económico y del mercado del cual forma parte el Perú, será a partir de ello que la opinión y visión acerca del comportamiento de los agentes económicos será independiente de la naturaleza tuitiva del Estado como ente regular de las actividades comerciales que sobre su territorio se llevan, por lo tanto tal como lo menciona Adam Smith, esta situación resultaría atractiva para los capitales privados nacionales y extranjeros la inversión del capital para lograr de esta manera el movimiento natural de aquella mano invisible que simboliza el mercado.

Sin embargo, para evitar disparidades y abusos por parte de las empresas empoderadas, en torno a la oferta y demanda del mercado y comportamientos anticompetitivos basta como figura regulatoria el INDECOPI a través de la represión de la competencia desleal desarticulando carteles integrados por diferentes empresas.

Es inevitable que el modelo de economía que tenemos, traiga consigo problemas de este tipo, pues como lo pregona el capitalismo, solo sobreviven los que tienen el poder, en este caso, poder económico y de mercado.

Es allí donde tendría gran importancia la intervención del Estado, mediante un ente que pueda regular, fiscalizar y sancionar a las empresas que van en contra de nuestra economía, este ente (INDECOPI), es el encargado de la represión y el control, y este a su vez,  como ya se mencionó y con ayuda de la legislación propia de nuestro país, regula ciertas conductas del mercado, a fin de evitar que se afecte el normal equilibrio de nuestra economía.

La solución al problema, no es el control previo de concertaciones empresariales, pues como lo mencioné al empezar el artículo, se estaría vulnerando la base de nuestra economía, considerando que la concentración de las empresas es una práctica válida, legal y propia del capitalismo, por el contrario, y al pretender la regulación y control de esto, se estaría parcializando la economía y el rol del Estado sería más intervencionista, pues se estaría catalogando y pretendiendo corregir errores sin que estos hayan sucedido, perjudicando el interés no solo de las empresas involucradas, sino también de los consumidores.

Este prejuzgamiento, al suponer que las empresas vayan a aprovecharse de la situación, genera no solo perjuicios para estas, como ya se alegó, sino que también traería costos al estado, además de considerar que estos controles, por su naturaleza, sean insuficientes e ineficaces, pues no existe evidencia alguna que pueda concluir que estos vayan a lograr el objetivo de proteger y mantener la competencia en los mercados. Mientras que sí está comprobado que los controles generan altos costos tanto para las empresas como para los gobiernos.

Por el contrario, existen otros factores que el Estado muchas veces deja de lado, que pueden ayudar en gran manera a que exista este equilibrio tan deseado; sin perjudicar a ninguna de las partes, estos factores radican en fortalecer la promoción e iniciativa privada y la promoción de la libre competencia, esto a fin de facilitar a personas naturales y jurídicas a que formen parte del mercado peruano, y en consecuencia desaparezcan los indeseados monopolios.

Es necesario recalcar que los principios expuestos a lo largo del presente artículo, no tienen por qué colisionar (como actualmente sucede), contrario a esto, estos principios se tienen que sostener y complementarse, pues si se favorece a uno y se prescinde del otro, no existiría una verdadera economía social de mercado.

REFERENCIAS:

Carrillo, D. (2015). El moderno control de fusiones económicas en la defensa de la libre competencia. Lima: ECB Ediciones.

Tavera, J. (08 de febrero de 2018). Acerca de la necesidad de una ley de control de fusiones. Gestión .

ZÚÑIGA, T. (23 de octubre de 2015). Debate: ¿Se debe impulsar el control de fusiones? El Comercio .

Paola Álvarez Meza

El 05 de setiembre del 2018, el  Gobierno reglamentó la ley que regula la hipoteca inversa, la misma que permitirá a personas de cualquier edad, pero idealmente mayores de 65 años, usar su vivienda o viviendas como garantía ante una entidad financiera o una aseguradora, a fin de recibir un pago único o mensual como si fuera una pensión, mientras continúan habitando el inmueble hasta su fallecimiento.

Entre algunas de sus características se encuentra que el monto que se recibirá por la vivienda será determinado en función a su valor, la esperanza de vida del titular o titulares y la tasa de interés aplicable, asimismo el inmueble en mención lo van a poder utilizar como garantía para conseguir fondos, financiamiento para sus gastos en edad de jubilación, sobre todo para aquellas personas que no tienen o no han acumulado fondos suficientes en su AFP.

Bajo esta premisa cuando el dueño o dueños del inmueble fallecen, sus herederos podrán decidir si quieren mantener la propiedad de la vivienda, pagando el monto que se desembolsó y levantando la hipoteca en la entidad financiera o aseguradora. Si no lo hacen o si no hay herederos, la entidad se queda con el inmueble.

Incluso después de nuestro fallecimiento, si existen herederos, estos tienen prioridad a la hora de aceptar la herencia y estudiar el modo de hacer frente a la deuda, que no necesariamente tiene que ser con la cesión del inmueble. Por ejemplo si este se ha revalorizado significativamente respecto al importe que deben afrontar ante el banco, pueden venderlo o explotarlo para pagar lo adeudado y capitalizar el resto.

Por otro lado, si por ejemplo el titular del inmueble escogió recibir un pago mensual por 15 o 20 años, pero fallece a los cinco años, los herederos pueden recibir el saldo remanente si el inmueble pasa a favor de la entidad financiera.

Si hay dos titulares del inmueble, cónyuges o convivientes, y muere uno de ellos, el que sobrevive tiene derecho a seguir recibiendo los pagos mensuales.

De las Ventajas

La hipoteca inversa está pensada para que las personas en edad de jubilación puedan obtener un rendimiento financiero de una o más de sus viviendas mediante un préstamo bancario en el que se da como aval una parte del patrimonio inmobiliario. Es una oportunidad notable, y tal vez con futuro, en un país donde el ahorro  doméstico generalmente está invertido en la vivienda.

Cuando las personas prestatarias mueren, el contrato queda cancelado y sus herederos deberán devolver  lo prestado o bien ceder  la vivienda al banco. También pueden vender los inmuebles hipotecados para satisfacer la deuda acumulada más el interés, según les convenga.

Asimismo, la hipoteca inversa también crea la figura de uno o más beneficiarios, que serán designados por los propietarios. Los beneficiarios podrían ser no solo familiares, sino también amigos, parejas, etc. Estos beneficiarios podrán recibir abonos del crédito, en caso el propietario fallezca antes de concluir la entrega total del crédito. El beneficiario también podrá seguir viviendo en el inmueble hasta fallecer, pues la empresa recién podrá ejecutar la garantía hipotecaria tras el fallecimiento de todos los propietarios y beneficiarios.

De las Desventajas

Sin embargo, no todo puede ser color de rosa;  la hipoteca inversa no es un producto sencillo, ya que tiene numerosos matices en función de la edad y la salud del prestatario, así como del valor de su inmueble. En otros países se suelen incluir en él seguros para cubrir los casos de impago, o de pérdida de valor del inmueble, que pueden resultar abusivos o difíciles de entender para personas mayores.

También hay que dejar en claro que se deja una carga para los herederos, ya que siempre hay que pensar que si se deja herencia, esta conllevará la deuda adquirida, por lo que es importante que haya total conocimiento de este hecho por todas las partes, a fin de evitar problemas con los herederos.

Y para nuestra realidad uno de los problemas que podría afrontar el desarrollo de la hipoteca inversa es el alto nivel de viviendas construidas informalmente o autoconstruidas, pues se requiere que estas tengan un seguro, estén saneadas y cuenten con título de propiedad para aplicar a este sistema, y ya que la mayoría de viviendas no cuenta con estos requisitos el acceso a la hipoteca inversa podría verse limitado a muy pocas personas.

Además,  la hipoteca inversa, si bien no fija límites de edad, no sería atractiva para personas muy jóvenes, pues como su expectativa de vida es muy alta, la institución financiera o aseguradora les daría un monto bastante bajo por su vivienda.

​Por otro lado, es completamente válido que una persona acceda al contrato de hipoteca inversa dando en garantía una vivienda que ya haya sido previamente dispuesta como parte de su sucesión testamentaria.

En ese caso y en tanto no existan beneficiarios, a la muerte del titular sus herederos podrán optar por: Cancelar la deuda, y cada heredero tendrá que asumir el pago en proporción a su cuota hereditaria. O Adjudicar la vivienda a la entidad autorizada o dejar que la entidad autorizada ejecute la hipoteca. En este último caso recibirán el saldo de la venta luego de cubrir el crédito.

A manera de conclusión, la hipoteca inversa es una figura  legal  nueva para el Perú, cuya reglamentación ha permitido aclarar ciertos vacios que dejaba la norma en sí, sin embargo, como toda normativa nueva, esta deberá adaptarse a nuestra realidad y a las necesidades del sector de la población que le será útil, es cierto que no es atractiva para todas las personas, pero tampoco debería serlo, lo importante es que pueda velar por mejores condiciones de crédito para una parte vulnerable de la población y una competencia sana entre bancos y aseguradoras.

Abogada. Pamela Pacheco Zuel

Repetidamente, nuestro ordenamiento jurídico ha establecido la forma de aplicar las figuras jurídicas de Títulos Supletorios y de Prescripción Adquisitiva de Dominio, para los efectos de la regularización en la titulación de un predio, siempre considerando si está o no inscrito en la SUNARP.

Podría advertirse algunas dudas, que se pusieron de manifiesto en diversas sentencias emitidas por la Corte Suprema, y en resoluciones del Tribunal Registral, que por un lado niegan que un propietario, que no tiene posibilidades legales para alcanzar la inscripción de su derecho en el registro público, pueda demandar la Prescripción Adquisitiva de Dominio; o por otro lado, consideran que cuando se trata de bienes inmuebles no inscritos, el único mecanismo legal para lograr la inscripción registral es el Proceso de Titulo Supletorio.

Si la usucapión es una forma de adquirir la propiedad, entonces, por simple deducción, podríamos establecer que aquel que ya es propietario no tendría que buscar un mecanismo de adquisición del derecho, sino tan sólo su reconocimiento.

El Proceso de Títulos Supletorio, requiere tener el estatus de propietario del bien objeto de solicitud, pero a la vez no contar con el sustento ante el Registro de que se es propietario, pues lógico, por eso se solicita la formación de un título que supla el que debió haber tenido. Pero esto no es lo único requerido para poder acceder a un título, además, se establece la posesión en tiempo o plazo semejante al de la prescripción extraordinaria.

Podemos comprender entonces, que el titulo supletorio no tiene una naturaleza contenciosa, no se busca controvertir el derecho de propiedad de ninguna otra persona ni se busca el reconocimiento de una forma originaria de adquisición de la propiedad, es un proceso de comprobación de una situación jurídica, sin que exista conflicto con otro sujeto que se atribuya el dominio del bien.

Por el contrario, el Proceso de Prescripción Adquisitiva de Dominio, sí es una forma de adquirir la propiedad en tanto quien la pretende es un poseedor, que posee por un tiempo determinado y reúne las características de posesión pacifica, continua y a título de propietario, que se pretende y realizara frente a otro sujeto denominado titular registral.

Hay que tener en consideración qué si bien el Proceso de Titulo Supletorio, sólo puede postularse en los casos en que el bien no se encuentra registrado, porque afirmar lo contrario, conlleva que afirmar la existencia de dos propietarios y se tendría que recurrir a otro proceso distinto; eso no quiere decir, que el Proceso de Prescripción Adquisitiva sólo pueda demandarse cuando el bien está registrado.

Nótese que el Proceso de Prescripción Adquisitiva es una forma de adquirir la propiedad independientemente de si esta se encuentra o no inscrita, es por eso que podemos hablar, de la prescripción contra tabulas, como una de las formas de usucapir el bien.

El Pleno Jurisdiccional Distrital Civil, realizado en La Libertad, 04 y 05 -11-2011: a la interrogante:

¿… Resulta jurídicamente posible que quien adquirió un bien inmueble mediante título privado (incluso del titular registral), como la compraventa, pretenda también la declaración de la propiedad mediante prescripción adquisitiva…?:

EL PLENO ACORDÓ, por mayoría que

“El propietario que adquirió un bien inmueble mediante título privado traslativo de dominio, como la compra venta, no puede adquirirlo también mediante prescripción adquisitiva, por cuanto, por un lado ya es propietario; y de otro lado no es jurídicamente posible tener dos títulos de dominio”.

Sin agotar el tema, postulamos sus comentarios, que de seguro enriquecerán la presente publicación.

Mag. Julio Manrique Guzmán

DECRETO SUPREMO Nº 121-2018-PCM.

Declaran día no laborable compensable para los trabajadores del sector público.

Se ha publicado en el Diario Oficial El Peruano el Decreto Supremo N° 121-2018-PCM, mediante el cual, se declara el 24 de diciembre de 2018 como día no laborable compensable para los trabajadores del sector público.

Asimismo, se dispone que para fines tributarios, dicho día será considerado hábil.

Las horas dejadas de trabajar en el día no laborable, serán compensadas en la semana posterior o en la oportunidad que establezca el Titular de cada entidad pública, en función a sus propias necesidades y requerimientos.

SECTOR PRIVADO: Asimismo, los centros de trabajo del sector privado podrán acogerse a lo dispuesto en el presente decreto supremo, previo acuerdo entre el empleador y sus trabajadores, quienes deberán establecer la forma y condiciones sobre cómo se realizará la recuperación de las horas dejadas de laborar; a falta de acuerdo, decidirá el empleador.

A continuación se transcribe el Decreto Supremo N° 121-2018-PCM:

DECRETO SUPREMO Nº 121-2018-PCM

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA

CONSIDERANDO:

Que, el artículo 4 de la Constitución Política del Perú establece a la familia como objeto de protección del Estado y de la comunidad;

Que, en consonancia con lo anterior, el inciso 1 del artículo 3 del Convenio OIT Nº 156, Convenio sobre los trabajadores con responsabilidades familiares, aprobado y ratificado por el Estado peruano el 16 de junio de 1986, señala que cada Estado Miembro deberá incluir entre los objetivos de su política nacional el de permitir

que las personas con responsabilidades familiares que desempeñen un empleo ejerzan su derecho a hacerlo sin conflicto entre sus responsabilidades familiares y profesionales;

Que, de conformidad con lo establecido en el artículo 6 del Decreto Legislativo Nº 713, Consolidan la legislación sobre descansos remunerados de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada, el día 25 de diciembre es feriado;

Que, estando a puertas la festividad de Navidad del Señor es conveniente establecer un día no laborable sujeto a horas de trabajo compensables a efectos de fomentar la vida familiar entre los trabajadores del sector público;

En uso de las facultades conferidas por el numeral 8 del artículo 118 de la Constitución Política del Perú y por el numeral 1 del artículo 4 de la Ley N° 29158, Ley Orgánica del Poder Ejecutivo;

DECRETA:

Artículo 1.- Día no laborable en el sector público

Declárase día no laborable compensable, para los trabajadores del sector público a nivel nacional, el día lunes 24 de diciembre de 2018.

Para fines tributarios, ese día será considerado hábil.

Artículo 2.- Compensación de horas

Las horas dejadas de trabajar en el día no laborable establecido en el artículo precedente serán compensadas en la semana posterior, o en la oportunidad que establezca el Titular de cada entidad pública, en función a sus propias necesidades.

Artículo 3.- Servicios indispensables y atención al público

Sin perjuicio de lo establecido en los artículos precedentes, el Titular de cada entidad del sector público adoptará las medidas necesarias para garantizar la provisión de aquellos servicios que sean indispensables para la sociedad durante el día no laborable señalado.

Artículo 4.- Día no laborable en el sector privado Los centros de trabajo del sector privado podrán acogerse a lo dispuesto en el presente decreto supremo, previo acuerdo entre el empleador y sus trabajadores, quienes deberán establecer la forma como se hará efectiva la recuperación de las horas dejadas de laborar; a falta de acuerdo decidirá el empleador.

Artículo 5.- Servicios mínimos en las empresas Están exceptuadas del día no laborable declarado en el presente decreto supremo aquellas labores indispensables, en todo tipo de empresa, cuya paralización ponga en peligro a las personas, la seguridad o conservación de los bienes o impida la reanudación inmediata de la actividad ordinaria de la empresa.Corresponde al empleador determinar tales labores y la relación de los trabajadores que deben desempeñarlas.

Artículo 6.- Refrendo

El presente decreto supremo será refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros y el Ministro de Trabajo y Promoción del Empleo.

Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los once días del mes de diciembre del año dos mil dieciocho.

MARTÍN ALBERTO VIZCARRA CORNEJO

Presidente de la República

CÉSAR VILLANUEVA ARÉVALO

Presidente del Consejo de Ministros

CHRISTIAN SÁNCHEZ REYES

Ministro de Trabajo y Promoción del Empleo

Introducción

El desarrollo del presente trabajo está orientado a determinar si el contrato de leasing puede considerarse como un derecho real de garantía en la legislación peruana, también será materia del presente trabajo analizar en qué sistema se encuentra nuestro país, para ello es necesario analizar la naturaleza jurídica del contrato. Lo cual será materia de análisis y desarrollo del presente trabajo.

Cuerpo

El contrato de Arrendamiento financiero se puede definir en forma más representativa, como aquél por virtud del cual una sociedad especializada adquiere, a petición de su cliente, determinados bienes que le entrega a título de alquiler, mediante el pago de una remuneración y con la opción para el arrendatario, al vencimiento del plazo, de adquirir los bienes en su poder[1], sin embargo en el presente trabajo quiero especializarme en una de sus modalidades el cual es leasing financiero al cual definiremos como un contrato por el cual una de las partes, empresa de leasing, se obliga a adquirir de un tercero determinados bienes que de leasing, se obliga a adquirir de un tercero determinados bienes que la otra parte ha elegido previamente, contra el pago de un precio mutuamente convenido, para su uso y disfrute durante cierto tiempo, que generalmente coincide con la vida económica y fiscal del bien, y durante el cual el contrato es irrevocable, siendo todos los gastos y riesgos por cuenta del usuario, quien, al finalizar dicho periodo, podrá optar por la devolución del bien, concretar un nuevo contrato o adquirir los bienes por un valor residual prestablecido[2].

Sin embargo, es necesario indicar que es un derecho real, es un derecho subjetivo que confiere a su titular un señorío directo e inmediato sobre una cosa determinada y que prescinde de todo otro sujeto “erga omnes” que está obligando a respetar el derecho del titular. Por ende, la estructura de esta atípica relación contractual (leasing inmobiliario) genera como mínimo una tenencia legítima, del concepto de la relación abstracta de tenencia. Así, estimó que se contempla tan el caso de quien ocupe la cosa y no tenga derecho, o lo tenga, y en este último supuesto, al no hacer distinción alguna, abarca tanto los derechos personales (los del locatario, comodatario, depositario, etc.) como los derechos reales (acreedor prendario, acreedor anticresista y cualquier otro titular de derecho real sobre cosa ajena). Es aquí donde podemos apreciar cierta relación entre la figura de leasing inmobiliario y los derechos reales.

Si embargo en el Perú estamos según nuestro Código Civil ante el sistema “numerus clausus” para designar a los Derechos Reales, reconociendo esta cualidad sólo a 11 derechos: posesión, propiedad, usufructo, uso y habitación, superficie, servidumbres y los 4 derechos reales de garantía: hipoteca, prenda, anticresis y retención.

No poder crear nuevos derechos reales en el sistema numerus clausus significa que a través de actos jurídicos sólo se podrán crear derechos reales que están señalados en el código Civil como la propiedad, posesión, copropiedad, usufructo, servidumbre, habitación, uso, superficie, hipoteca, prenda, anticresis y derecho de retención. Sin embargo, si en el Perú no tuviésemos un sistema “numerus clausus”, sino más bien lo opuesto es decir un sistema “numerus apertus”, se podría considerar al leasing financiero como una garantía real atípica, pero ni la opción de compra ni la posible inscripción en el Registro de la Propiedad de la misma, o, en algunos casos, del arrendamiento, pueden desvirtuar el hecho de que no estamos ante un derecho absoluto sobre una cosa.

Conclusiones

• La primera conclusión a la que hemos podido concluir es que el leasing no es un contrato de garantía real, puesto que en nuestro ordenamiento jurídico los derechos reales están tipificados expresamente por la ley, en este caso por el código civil que delimita los derechos reales de forma taxativa.
• Si bien se puede apreciar que existen en el leasing características de un derecho real, por ejemplo que mediante el contrato de leasing se está en posesión de un bien del cual si previamente se pactó se puede subarrendar a otra persona y obtener beneficios de esta, sin embargo este hecho no configura que estemos en la órbita de un derecho real, puesto que no se puede disponer de este ya que no se tiene la propiedad del bien, solo tenemos la posesión en base a un arrendamiento que se celebra con la otra parte, y mediante el contrato se puede ejercer la opción de compra al finalizar el arrendamiento, por el cual se adquiere la calidad de propietario, sin embargo también se puede rehusar a adquirir el bien inmueble.

[1] RODRIGUEZ AZUERO, Sergio. CONTRATOS BANCARIOS Y SU SIGNIFICACIÓN EN AMÉRICA LATINA, Colombia, 2009, Legis editores S.A

[2] LEYVA SAAVEDRA, Jose. EL CONTRATO DE LEASING, Peru, 1995, Grijley pp. 170

Luis Renato Sánchez Espinoza

Con fecha 27 de diciembre del 2017 se publicó la Ley N° 30709, cuyo objeto es “Prohibir la discriminación remunerativa entre varones y mujeres, mediante la determinación de categorías, funciones y remuneraciones que permitan la ejecución del principio de igual remuneración por igual trabajo (…).”

 Para ello, la citada ley establece como una nueva obligación de todas las empresas del régimen laboral privado, (i) actualizar los cuadros de categorías y funciones de acuerdo al objeto de la citada ley o (ii) elaborar cuadros de categorías y funciones, todo ello en el plazo de ciento ochenta (180) días a partir de la entrada en vigor de la Ley N° 30709.

Vencido el plazo establecido por ley, todas las empresas del sector privado están obligadas a informar a sus trabajadores sobre su política salarial, ya sea mediante reuniones informativas individuales o colectivas o mediante comunicaciones escritas, tanto a su ingreso, como cuando se produzca una modificación de la categoría ocupacional o del esquema a la que pertenece el trabajador. El incumplimiento de la mencionada obligación será objeto de fiscalización por parte de las Gerencias Regionales de Trabajo y la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral SUNAFIL a partir 01 de enero del 2019.

Sin embargo, conforme lo dispuesto en el Decreto Supremo Nº 005-2018-TR, publicado el 14 de mayo del 2018, las obligaciones establecidas en la Ley Nº 30709 -Ley que prohíbe la discriminación remunerativa entre varones y mujeres- y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 002-2018-TR, recién serán objeto de fiscalización a partir del 01 de julio de 2019 en caso de empresas grandes y a partir del 01 de diciembre del 2019 en el caso de la micro y pequeña empresa.

Al respecto, si bien la Ley N° 30709 es parte del Plan Sectorial para la Igualdad y la No Discriminación en el Empleo y la Ocupación 2018-2021 aprobado mediante Resolución Ministerial Nº 061-2018- TR, cuyo objetivo específico es promover una cultura de igualdad y no discriminación en el empleo y la ocupación; consideramos necesario realizar algunas precisiones respecto de la supuesta aplicación del principio de “igual remuneración por igual trabajo” que la citada ley impone como una nueva obligación de las empresas del sector privado.

Si bien el Art. 43º de la Constitución de 1979 estableció que: “El trabajador varón o mujer tiene derecho a igual remuneración por igual trabajo prestado en idénticas condiciones al mismo empleador”; nuestra actual Constitución Política del Perú (1993) no considera dicho artículo en su texto; por cuanto en su Art. 29° “garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria”, y a su vez reconoce que las empresas del sector privado tienen plena libertad para pactar las condiciones laborales de sus trabajadores, siempre que las mismas no sean lesivas a la moral, a la salud y a la seguridad pública.

 Sin embargo, el inciso 1 del artículo 26° de la Constitución Política del Perú de 1993 establece que “en la relación laboral se respeta el principio de igualdad de oportunidades sin discriminación.”

 En ese mismo sentido, el Convenio 100 de la Organización Internacional de Trabajo ratificado por el Perú, precisa que “hombres y mujeres deben recibir igual remuneración por un trabajo de igual valor.”

 Finalmente, la Ley N° 28983 -Ley de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres- establece el marco normativo, institucional y de políticas públicas que permite a mujeres y hombres ejercer su derecho a la igualdad, e impedir la discriminación tanto en la esfera pública como privada.

Por lo tanto, más allá de que a partir del primero de diciembre del 2017 de conformidad con lo dispuesto por la Ley N° 30709, las empresas del sector privado están obligadas a contar con los mecanismos necesarios para evaluar y organizar sus puestos de trabajo de acuerdo a criterios objetivos y necesidades de su actividad económica; implementar medidas que garanticen un clima laboral basado en el respeto y la no discriminación, y compatibilizar o conciliar la vida personal, familiar y laboral; consideramos que esta nueva obligación no está referida a la aplicación o ejecución del principio de “igual remuneración por igual trabajo”.

Por el contrario, y en concordancia con el articulado de la propia Ley N° 30709, creemos que la obligación impuesta por la referida ley está referida a garantizar el trato igualitario entre trabajadores hombres y mujeres, así como a reducir la posibilidad de que se configuren diferencias de trato que no tengan base objetiva o razonable, pues conforme a lo expuesto en los párrafos anteriores, más allá que el Estado reconoce la facultad de las empresas privadas para establecer políticas remunerativas, fijar los requisitos para el goce de beneficios y determinar los montos de sus remuneraciones y beneficios, sin incurrir en discriminación directa o indirecta por motivo de sexo; por la naturaleza personalísima del contrato de trabajo, la relación de confianza y buena fe que existe entre las partes al momento de pactar sus obligaciones; el empleador al momento de contratar a su futuro trabajador, no sólo toma en cuenta aspectos objetivos (funciones y labores), sino también aspectos subjetivos o condiciones personales (capacitación, experiencia, identificación con el trabajo, grado de colaboración, polifuncionalidad) del futuro trabajador.

En efecto, la existencia de dichos aspectos, justifican la diferenciación remunerativa incluso cuando se realice igual trabajo, por lo que en ningún caso los empleadores se encuentran obligados a otorgar “igual remuneración por igual trabajo”, pues –reiteramos- la existencia de criterios objetivos y razonables permite que los mismos otorguen remuneraciones diferenciadas.

En ese sentido, el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Exp. Nº 2974-2010-PA/TC, ha establecido que “(…) no toda desigualdad constituye necesariamente una discriminación, (…); la igualdad solamente será vulnerada cuando el trato desigual carezca de una justificación objetiva y razonable (…). La diferenciación está constitucionalmente admitida, atendiendo a que no todo trato desigual es discriminatorio; es decir, se estará frente a una diferenciación cuando el trato desigual se funde en causas objetivas y razonables.”

A su vez, la Organización Internacional de Trabajo en el Art. 2º del Convenio 111 ha precisado que “(…) las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán consideradas como discriminación (…).”

Más aún, de acuerdo a lo dispuesto en el Art. 6° del Reglamento de la Ley N° 30709, la existencia de criterios objetivos (antigüedad, desempeño, escasez de oferta de mano de obra calificada, costo de vida, experiencia laboral, perfil académico o educativo, lugar de trabajo, etc.), configuran supuestos de justificación de diferenciación salarial, pues la sola existencia de un desnivel remunerativo, no es razón suficiente para estimar la existencia de trato discriminatorio, más aún si para la existencia de trato discriminatorio que contravenga el derecho a la igualdad de trato, consagrado en el artículo 26.1 de la Constitución del Estado, es necesario la existencia de motivos proscritos y reprochados por el ordenamiento constitucional y legal, tales como el sexo de los trabajadores.

Por lo expuesto, -reiteramos- la Ley N° 30709 –Ley que prohíbe la discriminación remunerativa entre varones y mujeres- no tiene como finalidad la aplicación o ejecución del principio “igual remuneración por igual trabajo”, pues tanto la ley como el Tribunal Constitucional consideran que la diferenciación remunerativa está permitida cuando existan criterios objetivos y razonables.

Lo que se pretende con la promulgación de la citada ley, es establecer las medidas necesarias dentro de la empresas del sector privado, para que en términos reales las trabajadoras mujeres gocen de iguales condiciones laborales -ya sean remunerativas, de formación profesional, de desarrollo de capacidades, entre otras- en comparación con los trabajadores hombres que desempeñan puestos de idénticas condiciones y valor; prueba de ello es que la Ley N° 30709 también regula la prohibición de despido y no renovación de contrato por motivos vinculados con la condición del embarazo o el período de lactancia de las trabajadores mujeres.

Finalmente, el objeto de la citada ley es también fiscalizar por medio de las autoridades competentes, tanto la metodología aplicada para la elaboración del proceso de implementación de medidas de igualdad salarial, así como la propia política o estructura remunerativa, ello con la finalidad de garantizar el real cumplimiento de la prohibición de discriminación remunerativa entre varones y mujeres.

Abogada Estefanie Yáñez Huaco