Estudio Valencia

 

La Ley nro. 29973, Ley General de Personas con Discapacidad, y su reglamento Decreto Supremo nro. 002-2014-MIMP indica que las entidades privadas con más de 50 trabajadores están obligadas a contratar personas con discapacidad no menor al 3 % de la totalidad del personal anual.

Una vez configurado el presupuesto previamente citado, las empresas deben acreditar de forma certera que:

1. No se ha generado nuevos puestos de trabajo o vacantes por cubrir durante el año, y que los trabajadores vigentes son los mismos que están registrados en la planilla del año pasado o disminuyó sin haberse realizado convocatoria para la disminución.
2. En caso de haberse generado vacantes durante el año, deben concurrir:
   • Razones de carácter técnico o de riesgo que dificultan la incorporación de trabajadores con discapacidad en la compañía.
   • Haber ofertado los puestos de trabajo en el servicio de bolsa de trabajo que se ofrece en el centro de empleo (antes llamado Ventanilla Única de Promoción del Empleo) o de los servicios prestados por otras entidades articuladas a este.
   • Haber omitido todo requisito que constituya una exigencia discriminatoria contra las personas con discapacidad.
   • Haber garantizado que los procesos de evaluación específicos permitan la efectiva participación de las personas con discapacidad que postulen.

Ahora bien de cara a las fiscalizaciones que SUNAFIL efectúe, se debe cautelar que la autoridad inspectiva garantice las exigencias de ley tanto para la empresa como para el propio fiscalizador; ya que conforme el art. 56 del Reglamento de la Ley Nº 29973, Ley General de la Persona con Discapacidad, DECRETO SUPREMO Nº 002-2014-MIMP existe un plazo para fiscalizar el cumplimiento de la cuota:

“Reglas para la aplicación de la cuota de empleo en el ámbito privado: (…) 56.3 El Sistema de Inspección del Trabajo determina en el mes de enero de cada año, el cumplimiento de la cuota correspondiente a las personas con discapacidad, en el año anterior. Para ello, verifica la información contenida en la Planilla Electrónica, aplica los criterios de cálculo previstos y notifica a los empleadores que no han cumplido con la cuota, dando inicio al correspondiente procedimiento sancionador. (…).”   

 

Al respecto desde el punto de vista jurídico podríamos encontrarnos ante un plazo de caducidad. La caducidad importa extinción, terminación, por falta de uso, por vencimiento del plazo fijado en la ley; en consecuencia, para que se configure caducidad deben cumplirse los siguientes presupuestos:

1. Que exista plazo fijado en la ley; y,
2. Que se ejercite la acción después de haberse vencido el plazo  establecido.

 

Para el caso de fiscalización de cuota de empleo para contratar personas con discapacidad, el plazo fijado en la ley para determinar el cumplimiento de la cuota e iniciar procedimiento sancionador es ENERO de cada año, y se encuentra establecido en el artículo 56.3º del DECRETO SUPREMO Nº 002-2014-MIMP, citado precedentemente.

En tal sentido, de conformidad con lo dispuesto por Art. 56.3º del DECRETO SUPREMO Nº 002-2014-MIMP, el plazo para iniciar la acción inspectiva respecto del año anterior caduca una vez concluido enero de cada año, por lo que, la SUNAFIL no tendría que iniciar fiscalizaciones sobre esta luego de enero de cada año.

Entonces tenemos que, por ejemplo, el plazo para accionar fiscalización por el periodo 2021 caduca en enero de 2022, un proceder fuera de plazo no es permitido por la norma, porque expresamente el reglamento indica que la determinación y fiscalización debe ejecutarse en ENERO de cada año y no en otros meses, proceder con una fiscalización en un mes distinto configuraría una vulneración al principio de legalidad.

Aunado a lo anterior debe considerarse el propio Protocolo de Fiscalización del cumplimiento de la cuota de empleo para las personas con discapacidad en el sector privado elaborado por la SUNAFIL aprobado por la Resolución de Superintendencia N° 141-2016-SUNAFIL, expresamente establece:

“9.2 El procedimiento inspectivo en materia de cuota de empleo, es un procedimiento sui generis, de acuerdo a lo establecido en el numeral 56.3 y numeral 56.4 del art. 56 del Reglamento de la Ley General de la Persona con Discapacidad en concordancia con lo establecido en la Resolución Ministerial N°. 105-2015-TR (…)”.

 

Es por ello que una eventual sanción impuesta producto de una fiscalización llevada a cabo fuera del mes de enero resulta nula por ser contraria a derecho, en tanto que se inicia el procedimiento fiscalizador fuera del plazo fijado expresamente en la norma de la materia; teniendo en cuenta además que se trata de un procedimiento sui generis dicho por la propia SUNAFIL en el Protocolo de Fiscalización del cumplimiento de la cuota de empleo para las personas con discapacidad en el sector privado, en el cual se remiten al art. 56.3 del Reglamento de la Ley General de la Persona con Discapacidad en el que se indica sin lugar a interpretaciones extensivas que El Sistema de Inspección del Trabajo determina en el mes de enero de cada año, el cumplimiento de la cuota correspondiente a las personas con discapacidad, en el año anterior. Debemos tener en consideración que la finalidad de la SUNAFIL no es perseguir la cobranza de multas, sino la de un rol con enfoque preventivo en el cumplimiento de las normas laborales.

Por otra parte la empresa debe cautelar su derecho a  la presunción de veracidad de los documentos presentados, el cual es un principio base del todo procedimiento administrativo, recogido por el Tribunal de Fiscalización Laboral Resolución 011-2021-SUNAFIL/TL-Primera Sala.

Siendo que en base a la presunción de licitud, se debe valorar la información presentada por la empresa, de lo contrario el ente fiscalizador estaría dando prioridad a una perspectiva netamente sancionadora en lugar de impulsar el principio preventivo, que es el eje y motor con que fue constituida la SUNAFIL.

Para casos de fiscalización de cuota de empleo de personas con discapacidad se debe tener presente el inciso 1.2 del art. 56.4 del Reglamento de la Ley General de la Persona con Discapacidad se indica: “Haber ofertado los puestos de trabajo en el servicio de Bolsa de Trabajo que se ofrece en la Ventanilla Única de Promoción del Empleo, o de los servicios prestados por otras entidades articulados a dicha Ventanilla”, en tal sentido se puede ofertar también en servicios de otras entidades articulado a la ventilla de promoción del empleo, por ejemplo en CONADIS  que está articulado a la ventanilla de promoción del empleo.

Debe tenerse en consideración que un componente de la mecánica operativa en el servicio de empleo a la personas con discapacidad es la ficha de inscripción del postulante y su registro en CONADIS, ello de acuerdo a la Resolución Ministerial 105-2015-TR que forma parte integrante del Protocolo de Fiscalización del cumplimiento de la cuota de empleo para las personas con discapacidad en el sector privado elaborado por la SUNAFIL aprobado por la Resolución de Superintendencia N° 141-2016-SUNAFIL. La resolución ministerial expresamente indica:

“Dadas las altas tasas de inactividad y de desempleo de las personas con discapacidad, la información sobre sus calificaciones y experiencia laboral no debe agotar el registro en la Ficha de Inscripción del Postulante; siendo indispensable registrar también un conjunto de habilidades e información sobre la condición de discapacidad que sirva para efectuar la vinculación con la demanda, de manera eficiente y eficaz. Para ello, se ha adaptado la Ficha de Inscripción del Postulante a las características y necesidades de las personas con discapacidad, incluyendo mayor información sobre la condición de discapacidad (tipo, causa, momento de la adquisición, condición y grado, así como si tiene certificado o está registrado en CONADIS), así como un perfil de habilidades que permite evaluar un conjunto de variables de utilidad para la vinculación (movilidad, memoria visual, esfuerzo físico, aprendizaje de tareas, lenguaje expresivo, lenguaje comprensivo y autonomía laboral, entre otras).  

 

En tal sentido CONADIS es un organismo válido y articulado a la ventanilla única de promoción del empleo en tanto que es un eje fundamental para la correcta ejecución de la finalidad de la norma de cuota de contratación de personal con discapacidad; es decir que CONADIS es la Institución que permite el correcto fruncimiento práctico de la norma a través de la Res. Min 105-2015-TR que tiene por finalidad incorporar la perspectiva de discapacidad en los servicios de empleo del Centro de Empleo y que nutre a la ventanilla única de trabajo.

Finalmente, recomendamos un estudio particular de cada caso en concreto y la formulación de defensa que acomode más a los antecedentes de cada situación; sin perjuicio de ello deben considerarse que la infracción a las disposiciones relacionadas con la promoción y el empleo de las personas con discapacidad califica como una infracción grave y la multa se determina del número de trabajadores involucrados a razón de la UIT vigente al momento de la inspección.

 

Autor:

César Augusto Cervantes Luque

Abogado del área de derecho laboral