A la luz del artículo 27 de la Constitución Política del Perú, ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador, sin embargo, en la realidad, ¿en la relación laborar se respeta los derechos constitucionales del trabajador?, ¿el derecho al trabajo de la persona humana es tutelado en base a la jurisprudencia establecida en el caso Baylon Flores – Exp. N° 206-2005-PA?.
A simple vista de la lectura del artículo 27 de la Constitución, resulta sencillo dilucidar que los derechos constitucionales del trabajador, dentro de una relación laboral, no pueden ser conculcados, empero, esto no siempre resulta así. A modo de ejemplo, tenemos que nuestro ordenamiento jurídico proscribe el despido de la trabajadora gestante (Inc. e) del Art. 29 del TUO del D. Leg. N° 728), pero no señala expresamente a partir de cuándo opera dicha prohibición, controversia que ha sido absuelto por el Tribunal Constitucional en la Sentencia N° 02456-2012-PA/TC (caso Jacqueline Carranza Maza – Deutsche Farma) , en la cual, el máximo órgano interprete de la Constitución, quien entendemos que interpreta la norma en sintonía con lo dispuesto en la Constitución, esto es conforme la defensa de los derechos del trabajador y su dignidad, ha determinado que la trabajadora gestante no puede ser despedida a causa de su embarazo, sin embargo, dicha protección contra el despido arbitrario rige a partir del vencimiento del período de prueba, lo que entendemos que si la trabajadora gestante no supera el periodo de prueba, queda desprotegida, carece de estabilidad laboral, lo cual consideramos contrario a las normas de protección a la mujer, y a lo dispuesto por la propia norma constitucional, que señala en su Artículo 2º inciso 2 que: “nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole”.
Asimismo, la Constitución establece en sus Artículos 23 y el ya citado artículo 27, que el Estado protege a la madre trabajadora y que el trabajador goza de “adecuada protección contra el despido arbitrario” respectivamente.
Debe tenerse presente, que el propio el Tribunal Constitucional en sentencia N° 5652-2007-PA/TC (caso Rosa Bethzabé Gambini Vidal – Sociedad de Beneficencia de Lima Metropolitana), estableció respecto a la discriminación, que el despido de la trabajadora embarazada constituye una medida inconstitucional que califica como discriminación por razón de sexo, toda vez que la gestación es un factor diferencial que incide exclusivamente en las mujeres.
Respecto a la protección contra el despido arbitrario, el Tribunal Constitucional ha determinado en su sentencia vinculante Nº 0206-2005-PA/TC (caso César Antonio Baylón Flores – EMAPA Huacho), que dicha protección se manifiesta a través de dos modalidades: i) protección resarcitoria (que consiste en el pago de una indemnización por el despido, cuya competencia corresponde a la judicatura laboral) y ii) protección restitutoria (que consiste en la reposición del trabajador a su puesto de trabajo, cuya competencia corresponde a la judicatura constitucional tratándose del amparo y a la judicatura laboral en los casos que la ley laboral permita la reposición del trabajador), sin embargo, en base a lo expuesto, la mujer embarazada que es retirada por no superar el periodo de prueba, que en realidad es retirada por su condición de mujer gestante, no tiene derecho a la estabilidad laboral, no se encuentra protegida contra el despido arbitrario, lo cual vulnera su derecho al trabajo y al derecho a no ser discriminada por su condición de embarazo.
En ese entendido, tenemos como primera premisa, que en la realidad, en las relaciones laborales se vulneran derechos constitucionales del trabajador, y, como segunda premisa, que el Tribunal Constitucional, quien es el máximo órgano interprete de la Constitución, consiente tolera dicho actuar, priorizando la ley (Art. 10 del TUO del D. Leg, Nº 728) sobre los derechos constitucionales, razones por las cuales, considero necesario constitucionalizar los derechos del trabajador a fin de que sean salvaguardados en una relación laboral, ello de conformidad con lo dispuesto por nuestra Constitución.
En relación con éste criterio, entendemos que la Constitucionalización de los derechos del trabajador sintoniza efectivamente con el derecho al trabajo y el respeto a la dignidad del trabajador, pues según la opinión de Blancas Bustamante (2016):“El efecto de esta función conformadora del derecho del trabajo que cumple la Constitución supone, necesariamente, que las relaciones laborales – las cuales se dan entre sujetos privados, empleador y trabajador – queden enmarcadas constitucionalmente, esto es, que solo puedan constituirse y, sobre todo, desenvolverse en el marco de los derechos laborales reconocidos como derechos fundamentales por aquella.” P.76.
Asimismo, como bien lo sostiene Freixes: “La Constitucionalización de derechos supone, la efectividad inmediata de los derechos considerados como tales…”, es así que el reconocimiento de los derechos fundamentales del trabajador, dentro de una relación laboral, genera la apreciación del contenido constitucional de estos como un importante parámetro. Aunado a ello, debemos de tener en consideración los principios constitucionales, como el de no discriminación que supone la consabida expresión: “tratar igual a los iguales que se encuentran en iguales circunstancias”, esto es, tratar igual a hombres y mujeres.
Ahora bien, como ha dejado establecido el Tribunal Constitucional en la sentencia vinculante Nº 0206-2005-PA/TC (caso César Antonio Baylón Flores – EMAPA Huacho), la protección contra el despido arbitrario se efectiviza mediante la tutela resarcitoria o reparadora, según sea el caso, en el caso en concreto, la protección contra el despido arbitrario de mujer embarazada que no ha superado el periodo de prueba es la reposición en el empleo, pues como bien lo sostiene Toyama: Sin la estabilidad laboral, serían mínimas o nulas las posibilidades de ejercicio de los derechos individuales o colectivos y los mecanismos para la tutela de estos no tendrían la suficiente exigibilidad frente al empleador dada la relación de dependencia en la cual presta servicios el trabajador.
Así, la estabilidad laboral es, como ha dicho Villavicencio, la “garantía imprescindible para el ejercicio de los demás derechos laborales”, sin la cual, no podríamos efectivizar nuestro derecho al trabajo.
En ese contexto, y no menos importante, es necesario referirnos a las normas internacionales sobre estabilidad laboral. En primer lugar, tenemos el Convenio Internacional del Trabajo Nº 158 de la OIT – no ratificado por el Perú, pero que tiene eficacia de una recomendación – señala que la legislación de los países puede reconocer la estabilidad laboral de salida absoluta o relativa. En segundo lugar, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales –ratificado por el Perú – prevé que, en caso de despido injustificado, el trabajador debe tener derecho a la reposición, la indemnización o cualquier otro prestación prevista en la legislación interna (acápite 7.d); asimismo, Carlos Blancas Bustamante recalca, que adicionalmente a las disposiciones sobre discriminación por embarazo contenidas en declaraciones, tratados o convenciones sobre derechos humanos, deben citarse la “Convención Internacional sobre Eliminación de Todas las formas de Discriminación Racial” (Asamblea General ONU, 21/12/1965. Aprobada por el Perú por D.L. Nº 18969 del 21/09/1971) y la “Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer” (Asamblea General ONU, 18/12/1979). Perú la suscribió el 23/07/1981).
Sin embargo, conforme la legislación interna, en el caso que nos atañe, la trabajadora gestante que no supera el periodo de prueba carece de protección contra el despido arbitrario, lo cual, resulta contrario a las normas internacionales en materia de estabilidad laboral y de eliminación de toda forma de discriminación racial, pues si bien es cierto, conforme lo dispuesto por el Tribunal Constitucional en la sentencia vinculante Nº 0206-2005-PA/TC (caso César Antonio Baylón Flores – EMAPA Huacho), el derecho contra el despido arbitrario se manifiesta a través de dos modalidades: i) protección resarcitoria y ii) protección restitutoria, lo que significa que todo desarrollo legislativo de los derechos constitucionales presupone para su validez el que se respete su contenido esencial, es decir que no se desnaturalice el derecho objeto de desarrollo; sin embargo, como hemos visto, en la realidad de los hechos, a la trabajadora gestante que no supera el periodo de prueba carece de protección contra el despido arbitrario, vulnerándose de esta forma el contenido esencial del derecho al trabajo entre otros derechos de calidad constitucional.
En conclusión, si bien la Constitución vigente establece que los trabajadores tienen derecho a una adecuada protección contra el despido, la cual se desarrolla a nivel legislativo disponiendo protección contra el despido incausado y fraudulento, el pago de una indemnización, excepto para el caso del despido nulo en el cual procedía la reposición, posteriormente el Tribunal Constitucional, precisó que la adecuada protección contra el despido arbitrario implicaba la reposición ante cualquier despido, ya que de lo contrario sería vaciar el contenido esencial del derecho al trabajo, el cual incluye el derecho a ser despedido sólo por causa justa debidamente comprobada. Es a partir de dicho criterio, establecido por el máximo órgano intérprete de la Constitución en la sentencia Nº 206-2005-PA/TC, que de configurarse un despido arbitrario, todo trabajador puede solicitar tutela restitutoria o resarcitoria.
En cuanto al derecho internacional de los Derechos Humanos, refiriéndonos al caso de la mujer gestante que no ha superado el periodo de prueba, existe una cláusula general de igualdad de derechos de hombres y mujeres, y una clausula que contiene la prohibición de una serie de motivos concretos de discriminación lo que constituye una explícita interdicción de determinadas diferencias históricas muy arraigadas y que han situado a grupos de la población en posiciones, no sólo desventajosas, sino contrarias a la dignidad de la persona humana.
El derecho fundamental a no ser discriminado por razón de sexo, incluye dos mandatos, el primero es la prohibición de discriminación directa, a través de la cual toda norma, política o acto del empleador que dispense un trato diferente y perjudicial en función de la pertenencia a uno u otro sexo es inconstitucional, lo que comporta la obligación de exigir un trabajo jurídico indiferenciado para hombres y mujeres como regla general. El segundo es la prohibición de la discriminación indirecta, es decir, de aquellos tratamientos jurídicos formalmente neutros, pero de los cuales, se derivan consecuencias desiguales y perjudiciales por el impacto diferenciado y desfavorable que tiene sobre los miembros de uno u otro sexo.
Por lo tanto, sobre la base del derecho a la igualdad de oportunidades y de trato para las trabajadoras, puede concluirse que la mujer embarazada está protegida contra todo despido por razón de su condición durante el periodo de embarazo. Es más, el inciso e) del artículo 29 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR prescribe que el despido se considera nulo si se produce en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los noventa días posteriores al parto, siempre que el empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido, a pesar que no haya superado el periodo de prueba.
De otra parte, conviene señalar que cuando se sostenga que se es objeto de una conducta discriminatoria, debe acreditarse la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato, para lo cual se requiere, por lo menos, la prueba indiciaria.
En consecuencia, de acreditarse fehacientemente discriminación a mujer embarazada que no superó el periodo de prueba, debe de reponérsele en salvaguarda de sus derechos constitucionales antes desarrollados.
REFERENCIAS:
- Libro: Blancas Bustamante C. (2016). Derechos Fundamentales de la persona y relación de trabajo. Lima, Perú: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
- Libro: FREIXES, T. (1986), Los derechos sociales de los trabajadores en la Constitución. MTSS,
- Libro: TOYAMA, J. (2016), El Derecho Individual del Trabajo en el Perú. Lima, Perú: Gaceta Jurídica.
- Libro: VILLAVICENCIO, A. (1996). En: Coyuntura Laboral. Nº 9. Lima, Perú: Proem.
- Artículo online:Entrevista a Javier Neves: El caso Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú. Recuperado de:http://www.enfoquederecho.com/2015/05/19/entrevista-a-javier-neves-el-caso-sindicato-unitario-de-trabajadores-de-telefonica-del-peru/.