INTRODUCCIÓN
El derecho a la identidad es reconocido por nuestra Constitución en el artículo 2° inciso 1, a su vez en el inciso 19 se habla de identidad cultural y étnica. Pero el cuestionamiento que nos hacemos al intentar proteger este derecho al igual que los demás derechos constitucionales es el siguiente ¿Cuáles son los alcances de éste? ¿Qué quiere decir este derecho contemplado en nuestra Constitución? ¿Cuál es su contenido?
Frente a estas preguntas los grandes constitucionalistas como Gustavo Zagrebelsky, Robert Alexy, Ronald Dworkin, entre otros, han desarrollado de manera eficiente las respuestas a estos cuestionamientos. En pocas palabras, la respuesta es la textura abierta que debe ostentar toda Constitución de un Estado Constitucional de Derecho, esto es: no debe existir un desarrollo legal o cuerpo normativo que los delimite o reduzca aunque pueden ser desarrollados por el propio mandato constitucional.
Dicha textura abierta, según los constitucionalistas contemporáneos, nos dice que el contenido de los derechos constitucionales y los principios deben ser desarrollados por la filosofía, la literatura y la cultura de la sociedad, estos les darán el fundamento y los desarrollarán. Según ello es que se podrá entenderlos, ergo el derecho a la identidad en la Constitución Política del Perú debe ser desarrollado de la misma forma.
Pese a establecer la textura abierta de la constitución como un principio general para las constituciones de los estados democráticos aún queda una pregunta ¿Quién es el encargado de encaminar y desarrollar con autoridad este contenido? En el siglo XX Hans Kelsen propone la idea de un ente autónomo que realice el control concentrado de la Constitución: El Tribunal Constitucional. Entonces al ser el Tribunal Constitucional quien ejerza este control concentrado constitucional, agotando la jurisdicción nacional, es a través de sus sentencias que se crean precedentes vinculantes que le darán el contenido a los derechos y principios constitucionales con fundamento en la Constitución Material. Por lo tanto podría decirse que, el Tribunal Constitucional es primero en ser llamado a resolver estas dudas con autoridad, esto sin dejar de reconocer que el fundamento material de los derechos se encuentra en la cultura de las sociedades.
Es por ello que el Tribunal Constitucional a través de la sentencia recaída en el Exp. Nº 6040-2015-PA/TC desarrolla el contenido de la identidad sexual, que es nuestro el tema en el presente artículo jurídico. La sentencia en mención resuelve el recurso de agravio constitucional interpuesto por Rodolfo Enrique Romero Saldarriaga, quien se identifica como Ana Romero Saldarriaga, contra la resolución que expidió la Sala Mixta Descentralizada de Tarapoto que declaró improcedente la pretensión sobre cambio de nombre y en cuanto al extremo sobre el cambio de sexo lo declaró infundada.
En la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional a pesar de declarar improcedente la demanda al no ser la vía correspondiente para hacer valer el derecho, lo salvaguarda y cambia el criterio del tribunal. El derecho que salvaguarda es el derecho a la identidad de género. Ello trae como consecuencia que el contenido y el criterio de la identidad sexual y de género cambie, pues antes de la sentencia citada el Tribunal Constitucional había desarrollado la identidad sexual y de género como inmutable. Aquí se abre paso a un cambio en los criterios que deberán tomar los juzgados y salas al momento de resolver sobre el derecho de identidad sexual y de género. Por lo que a continuación pasaremos a explicar el nuevo criterio del Tribunal respecto al derecho en controversia, sin dejar pasar por alto un breve desarrollo histórico de este criterio y sus fundamentos finalizando con una crítica en la justa medida de lo argumentado en el presente artículo
¿IDENTIDAD SEXUAL E IDENTIDAD DE GÉNERO?
A raíz de los movimientos filosóficos existencialistas impulsados por pensadores como Jean Paul Sartre y Simone de Beauvoir, es que se empezó a entender a la identidad de una manera distinta. Pero, ¿qué es lo que nos lleva a decir ello? Pues el existencialismo que plantearon nos dice que la existencia prevalece a la escancia de las cosas y el ser. Esta idea como, habíamos señalado en la introducción trae como consecuencia un cambio en la cultura de las sociedades ya que tuvo una gran acogida en el mundo de occidente. Este cambio en la cultura de las sociedades a su vez trae como consecuencia el cambio en el fundamento de los derechos constitucionales, por ello es que el derecho a la identidad ya no se puede entender como antes tal como lo señala el gran jurista y doctrinario del derecho Carlos Fernández Sessarego, que era comprendida como lo que ahora conocemos como identificación, lugar de nacimiento, padres, nombre, etc. Poseía un carácter estático. A raíz de movimientos filosóficos como el antes citado existencialismo esto cambió y el derecho al igual que la cultura acogió estas nuevas ideas y es por ello que hablar de identidad ahora no es tan sencillo.
Para el profesor Fernández Sessarego la identidad es lo que nos hacer ser uno y no otro, esto permite acoger el concepto existencialista, esto permite que la identidad pueda ser evolutiva por los cambios que tiene la persona al desarrollarse en la sociedad.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos como la Corte Europea de Derechos Humanos también han acogido conceptos parecidos en cuanto a la identidad por lo que ya no es inmutable sino que evoluciona y cambia junto con la persona a lo largo de su existencia.
De esta manera vemos como ahora la identidad no es “tan fácil de entender” como parecía. Sumado a que el derecho de identidad sexual ahora no se somete al sexo biológico sino que este derecho a la identidad sexual evoluciona y cambia, conformando por lo menos tres nociones que son: identidad de género, la orientación sexual y el rol de género.
En la sentencia recaída en el Exp. Nº 6040-2015-PA/TC se puede apreciar como nuestro supremo intérprete de la Constitución ha cambiado de criterio respecto a la sentencia recaída en el Exp. N° 00139- 2013-PA/TC que entendía a la identidad sexual como inmutable y a la transexualidad como una patología. De este modo pasaremos a explicar cómo se ha fundamentado la sentencia y qué visión o enfoque le ha dado al derecho de identidad sexual para nuestra Constitución.
- FUNDAMENTOS USADOS EN LA SENTENCIA RECAIDA EN LA EXP. Nº 6040-2015-PA/TC
En la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional se apartan de la idea anteriormente desarrollada de que la transexualidad era una patología y no como parte del desarrollo adecuado de la identidad de las personas. Por lo que ahora en adelante el fundamento del derecho a la identidad ya no será “el ser en sí mismo” que concordaba más con la idea de la inmutabilidad de la identidad, y en consecuencia de la identidad sexual, sino que ahora el Tribunal Constitucional ha llenado de contenido de la identidad con el dinamismo y el existencialismo.
Esta postura además es usada sustentando que ahora el transexualismo no es más una patología según lo señala APA (American Psychological Association) o las cortes internacionales de justicia. Ahora la identidad sexual debe permitir la transexualidad de lo contrario no se podría construir la identidad de las personas y esto atacaría al derecho de las personas, por lo que los juzgados deben resolver a favor del cambio de sexo de las personas para poder generar de manera idónea la construcción de la identidad. Al ser el transexualismo no una patología como señalaba antes el Tribunal sino una disforia, donde la persona no se siente conforme al sexo biológico con el que nació. Esto además de reconocer la identidad de género de las personas, que no necesariamente debe coincidir con el sexo biológico, como parte de la formación de la identidad sexual e identidad.
ANTÍTESIS DE LA POSTURA DEL TRIBUNAL
Por otro lado cabe resaltar que en la Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional existieron votos singulares y no fundamentaron de la misma manera la sentencia, adoptando criterios distintos sobre nuestro tema de fondo. De hecho al igual que en la realidad peruana, existieron ambas posturas: la inmutabilidad de la identidad sexual y la construcción de la identidad sexual al igual que de la identidad en general.
La inmutabilidad de la identidad sexual de las personas en el fundamento filosófico del “ser en sí mismo”. Prevalece la esencia del ser, esto no permitiría, en el ámbito de la identidad sexual, que una persona que una persona con un sexo biológico posea una identidad de género distinta. A diferencia de la postura, ahora adoptada por la postura del tribunal donde existe una gran variedad de géneros.
Para la postura de la identidad sexual inmutable esta debe ir formándose de acuerdo y en base a la asignación biológica que posee la persona desde su nacimiento. Y que con el pasar del tiempo la persona irá creciendo y formando dicha identidad acorde a su sexo biológico, de esta manera el sexo biológico subordina la identidad de género y orientación sexual. De esta manera no existe la deconstrucción planteada por la postura dinámica de la identidad.
Así es como la identidad sexual se forma, dando un papel fundamental al sexo biológico, donde se aprenderá a desarrollar la identidad sexual conforme a la asignación natural sin que la existencia, la cultura pueda prevalecer sobre esta.
De esta forma tampoco se estaría prohibiendo el desarrollo de la identidad sexual como tal pero sí reconoce la importancia de la asignación biológica sin que la existencia pueda negarla o cambiarla. Es por ello que es inmutable.
CONCLUSIÓN
Ambas posturas son muy cuestionadas en la sociedad actual donde la identidad sexual ha sido punto fundamental en los debates en occidente. Actualmente es un tema muy presente en nuestra realidad peruana y el tribunal parece haber tomado una postura que encaminará nuestro futuro jurisprudencial, pero ¿es realmente la postura del Tribunal Constitucional la que refleja la cultura y sociedad peruana? Al ser un derecho constitucional que puede ser desarrollado y fundamentado por ambas posturas, tomando en cuenta que la sociedad en el Perú parece sigue un criterio que va más acorde a las cortes y precedentes internacionales que los nacionales y no olvidemos que la Constitución Política de un Estado Constitucional de Derecho debe desarrollar los derechos fundamentales y principios que contiene primero en base a su Constitución Material, la que vive en la sociedad, esto es lo que le da legitimidad.
BIBLIOGRAFÍA
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- LIFANTE VIDAL, Isabel. La Teoría de Ronald Dworkin: la reconstrucción del Derecho a partir de los casos. 1999
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- Tribunal Constitucional. Sentencia recaída en el Exp. Nº 6040-2015-PA/TC. Lima. Consulta: 28 de julio del 2018. http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2016/06040-2015-AA.pdf
- Tribunal Constitucional. Sentencia recaída en el Exp. Nº00139-2013-PA/TC. Lima. Consulta: 28 de julio del 2018. http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2014/00139-2013-AA.pdf
- FERNÁNEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho a la identidad del transexual parte 1. Lima. 2017 Consulte: 25 de julio del 2018-08-05
https://www.youtube.com/watch?v=3-KubmPyMME - FERNÁNEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho a la identidad del transexual parte 2. 2017 Consulte: 25 de julio del 2018-08-05
https://www.youtube.com/watch?v=OeSRhnLndRw
Carlos Cervantes Luque